A COMPETÊNCIA AMBIENTAL DOS ENTES PÚBLICOS QUANTO AO USO E DISTRIBUIÇÃO DAS ÁGUAS TERRITORIAIS


COMPETENCE OF ENVIRONMENTAL PUBLIC ENTITIES AS TO THE USE AND DISTRIBUTION OF TERRITORIAL WATERS


THIAGO FELTES MARQUES


RESUMO

A presente pesquisa busca, num primeiro momento, delimitar pormenorizadamente, quais os parâmetros de definição das competências da União e Estados na disposição do bem até hoje conhecido como o mais precioso deste planeta: a água. Busca mostrar de que forma o ente público, no território brasileiro, dispõe de autorização para uso e distribuição dos recursos hídricos.

Palavras-chave: Águas. Entes Públicos. Competência.


ABSTRACT

This research seeks, at first, define in detail, defining parameters of the competences of the Union and states in the provision of well known today as the most precious this planet: water. Seeks to show how the public entity, in Brazil, has authorization for the use and distribution of water resources.

Keywords: Water. Public entities. Competence.


1. Introdução

Não é de hoje que nos preocupamos tanto com a instituição de políticas para a proteção ambiental. Desde o século XX se busca estipular critérios e regramentos positivistas para preservar nossa qualidade de vida. Contudo, vemos atualmente um mundo recheado de publicações, pesquisas e debates acerca do tema, mas ao mesmo tempo, acompanhado de conceitos conflituosos e movediços.

Entretanto, mesmo reconhecendo que se está diante de muitas incertezas na temática, ainda debatida de forma árdua por juristas, filósofos, empresários etc., os conceitos elementares de uma ciência devem ser buscados, formulados, não com a ideia de que sejam impostos como verdades definitivas, mas como conceitos que beiram a exatidão e a precisão, de modo que formulem uma boa nitidez a quem for delimitar, nas pronúncias de Pontes de Miranda (DE MIRANDA, 1999, p. 15-16), um aprofundamento horizontal e vertical no conhecimento das instituições jurídicas e teses científicas que procuram trazer, num segundo momento, o "suporte fático ao mundo jurídico".

Nesse diapasão, o homem buscou o conhecimento científico nas várias formas de fomento da proteção ao meio ambiente. interesse ao bem ambiental mais importante do planeta, o nosso combustível da vida: a água. Esse interesse motivou descobertas científicas alarmantes, como o fato de apenas 0,3% dos recursos hídricos existentes no planeta estarem disponíveis em rios e lagos para satisfazer as necessidades dos seres vivos (conforme informações acessadas em 11/11/2003 nos sítios eletrônicos do Ministério do Meio Ambiente e Agência Nacional de Águas – ANA).

O quadro preocupa mais ainda quando se leva em conta que há muitos sem acesso a água potável. E esse fato é uma cadeia, relação de causa e efeito, pois, no momento que a população usufrui de um recurso contaminado ou transmissor de doenças, ela vai procurar o sistema de saúde, que por sua vez irá acumular e entrar em colapso, o que vai gerar um atraso gigante no desenvolvimento do país, já que a dimensão do problema é maior ainda se observar a dependência dos seres ao bem – o alimento regado com água é contaminado, e irá espalhar tal doença para todo o mundo no momento em que chega na mesa do consumidor. Logo, um problema que era apenas de uma parcela da população, se tornará global gradativamente.

Diante da situação alarmante consolidada, o homem buscou apresentar normas para que haja a regularização temporal da situação. No Brasil, a Constituição Federal deu o primeiro passo quando estipulou as competências no uso das águas tupiniquins. No embalo, surgiu a Política Nacional de Recursos Hídricos. Tais legislações foram perspicazes quando definiram, como se verá na presente pesquisa, que a água é um bem de uso comum do povo, inapropriável, apenas outorgável em razão de seu uso, tendo o Poder Público como gestor e fiscalizador deste recurso ambiental.

O tema instiga quando nos apresenta o Estado como o pilar do uso dos recursos hídricos, dando o tom para a abordagem prática do tema, partindo do pressuposto que há marcos legais que delimitam a competência para o uso e disposição da água (entre União, Estados e Municípios). Desta feita, há de se buscar uma abordagem prática e ainda hermenêutica, posto que é a interpretação que suscita as controvérsias, como se depara no tema da pesquisa: Aos entes públicos, o que reside quando o assunto é a regulamentação do uso dos recursos hídricos?

Não restam dúvidas de que o tema é amplo, havendo muito mais o que explorar quando o assunto é a competência para o uso das águas. Todavia, há de se delimitar um foco para uma pesquisa compacta como esta, certamente deixando "engatilhada" a possibilidade de ampliar o tema. Até porque o presente trabalho, para quem o escreve, não é o fim. Mas também não deve ser o marco final ao leitor, que deverá ser tomado, nas próximas linhas de escrita, pela imagem de que todos os pontos abordados aqui são meras representações gráficas de como o homem trata o recurso hídrico no âmbito municipal brasileiro, havendo de se refletir o tratamento a ser dado no mundo inteiro, afinal, o futuro da água é efetivamente o futuro do homem.



2. A ÁGUA E SEU REGIME JURÍDICO BRASILEIRO

2.1 Na Constituição Federal: A Solidificação Como Bem de Uso Comum

O ordenamento jurídico brasileiro comporta uma vetustidade de legislações que versam sobre as águas do território tupiniquim. Inicialmente, houve em 1934 o Código das Águas (mediante o Decreto nº 24.643/34), o qual trouxera uma ordem de princípios de sustentabilidade ambiental que foram posteriormente acolhidos pela Lei que instituiu a Política Nacional do Meio Ambiente, em 1981 - Lei Federal nº 6.938/81.

Certamente o maior suporte legal que o meio ambiente possa ter ganhado no Brasil veio com a Constituição, em seu art. 225 prevendo que "Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao poder público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para o presente e futuras gerações". Aqui já houve um desvinculo com a noção de direito ambiental como propriedade, transformando-se em direito novo difuso, a todos, representando a pessoa humana sob a égide da soberania do ente público estatal (TEIXEIRA, 2006, p. 63-64).

Com sua alçada ao berço constitucional, entende Rossit que o direito ao meio ambiente ingressou nos domínios dos direitos fundamentais (ROSSIT, 2001, p. 55), relacionando-se diretamente com a dignidade da pessoa humana (ANDRADE, 1987, p. 186).

Também surge nessa esteira o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, uma das raízes do direito fundamental à proteção do instituto, definido por Amaral como limite de direitos individuais em prol dos direitos da humanidade, englobando prestações positivas do Estado, que deve defender a economia dos recursos e fiscalizar as atividades poluidoras ou potencialmente poluidoras (AMARAL, 1999, p. 109). Nada mais é do que a irradiação dos efeitos dos princípios de direito ambiental, que, segundo Canotilho, devem ser dotados de mediações concretizadoras, por seus operadores, atuando como um mecanismo que implode da mera leitura de sistemas bloqueados de regras que nada mais significam que "dar a cada um o que é seu" (CANOTILHO, 1999, p. 1086-1087).

Os princípios são fonte de poder na construção da norma, no agir do Estado, na relação do indivíduo com o meio ambiente, enfim, são diretrizes preenchidas com a emanação do texto constitucional, já que os bens ambientais fazer parte de um todo maior, merecendo a mais ampla proteção (COELHO, 2003, p. 68). Tais princípios formam uma força descomunal aliados ao poder da Constituição, e "qualquer interpretação que pretenda reservar aos princípios caráter secundário estará fadada ao insucesso" (CATALAN, 2008, p. 64).

Nesse diapasão, surge o princípio da ubiquidade, o qual, segundo Fiorillo, evidencia que o objeto de proteção do meio ambiente, enquanto direito fundamental, deve ser levado em conta quando o homem, como ser que deve superar os mais severos obstáculos, efetuar política, lei ou ação necessária, pois é inerente que o patrimônio ambiental deve ser respeitado em razão da necessidade de sobrevivência das espécies, tutelando a vida com qualidade (FIORILLO, 2012).

Não obstante, a proteção das águas ganha matéria especial na carta magna, prevendo seu art. 20, inciso III ser competência da União "os lagos, rios e quaisquer correntes de água em terrenos de seu domínio, ou que banhem mais de um Estado, sirvam de limites com outros países ou se estendam a território estrangeiro ou dele provenham, bem como os terrenos marginais e as praias fluviais" (BRASIL, CONSTITUIÇÃO BRASILEIRA, 1988). O que não se enquadrar neste perfil, pertencerá aos Estados, segundo o art. 26, inciso I do mesmo diploma legal. Aos Municípios, sobra uma espécie de competência residual, como adiante será explanado.

Logo, trata-se o uso das águas como uma vertente da proteção ambiental, amparada pelos princípios constitucionais, dentre eles, o da ubiquidade, não sendo possível estipular uso privado do bem, por ser o recurso, conforme Viegas, um bem público de uso comum do povo, reforçada tal posição pela Constituição de 1988 (VIEGAS, 2005, p. 83). Desta forma, reforça Paulo Afonso Leme Machado que a água também não é domínio do Poder Público, mas sim um mero "objeto de gestão" da União, Estados e Municípios, jamais podendo ser objeto de alienação ou privatização, mas sim outorga de seu uso, nunca deixando de pertencer a uma coletividade (MACHADO, 2002).



2.2 A Tutela Infraconstitucional dos Recurosos Hídricos

A tutela infraconstitucional dos recursos hídricos vem de antes da Constituição de 1988, mediante o Decreto nº 24.643, de 10/07/1934 (já citado), o qual fora seguido pela Lei Federal nº 6.938/81 até abarcar em uma linha temporal pós constituinte, na modernidade culminando no advento da Lei n.º 9433/97, quando foi instituída a Política Nacional de Recursos Hídricos – conhecida como Lei das Águas – que em seu segundo fundamento reconheceu a água como sendo um recurso natural limitado e dotado de valor econômico (mediante o artigo 1º inc. II).

Não se vê claramente explicitado na norma uma tutela específica para a regulamentação do presente assunto, com exceção das leis já auferidas até aqui. Mesmo assim, importante mencionar a lição de Freitas, quando previne que "O intérprete sistemático precisa, pois, concretizar o Direito, preservando sua unidade substancial e formal, sobrepassando contradições nefastas, sem descurar do potencial de transformação que se nutre da fecundidade das boas antinomias" (FREITAS, 2004, p. 69).

Na esteira, surgem leis Estaduais e Municipais para definir de que modo a política interna do eixo ambiental será tratada pela polis, de modo que não contrarie o que prevê a Carta Magna e as legislações hierárquicas, dando tratamento adequado aos recursos hídricos no que lhes competem, como será visto adiante.

De qualquer sorte, é inerente a importância mor da Constituição quando o assunto é a tutela do meio ambiente, ao passo que é a mesma o conjunto de normas que irá definir a quem compete o tratamento da água. Até porque, tal importância ganha um ensejo maior do intérprete por ser um bem de uso difuso, como explana Millaré (2005, p. 114), ao doutrinar que

[...] tratando-se de bem comum, de interesse difuso – como é o caso do meio ambiente -, o Poder Público assume as funções de gestor qualificado: legisla, executa, julga, vigia, defende, impõe sanções; enfim, pratica todos os atos que são necessários para atingir os objetivos sociais, no escopo e nos limites de um Estado de Direito.

A análise crítica da Lei infraconstitucional parece mais inútil ainda quando se vê na Carta Magna atual um Capítulo do Meio ambiente, proclamando o mesmo como bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, além de incumbir tanto o Poder Público como toda a coletividade do dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações. Nesse contexto, sendo a água um bem ambiental necessário à manutenção da vida humana, animal e vegetal e, portanto, primordial para ao equilíbrio do meio ambiente natural e artificial, tanto o Poder Público como a coletividade tem a obrigação de protegê-lo e preservá-lo para as próximas gerações, baseando-se em fundamentos incólumes da Constituição, utilizando eventual legislação infra apenas como norte regulamentador do que diz a Lei Fundamental (BASTOS, 2000, p. 295-298).

Não se deve defender, por óbvio, a inaplicabilidade de Leis infraconstitucionais importantes, como é a Lei n.º 9433/97. Tal norma é defendida como a garantia brasileira de desenvolvimento econômico e social de forma consciente e sustentável. Uma breve análise dela nos traz à tona que ela não só promoveu um tratamento distinto e especial aos recursos hídricos, como também delimitou a gratuidade do uso da água, delimitada em maiores detalhes nas palavras de Machado (2002, p. 33) como.

O uso das águas em pequena quantidade é gratuito, isto é, não pode ser cobrado. A lei 9.433/97 não fez qualquer favor ao usuário da água. Ela seguiu a orientação da Constituição Federal, reconhecendo uma das facetas do direito à vida [...]. Primeiro, satisfazem-se as necessidades básicas e só depois se pode partir para a cobrança.

A Lei n.º 9433/97 trouxe à baila duas facetas importantes quando se trata do manejo dos recursos hídricos pelo poder público: a primeira diz respeito ao fato de que água é um bem necessário para o consumo tido como essencial, de cunho gratuito, devendo ser distribuída livremente à população (ZANCHETTA, 2004); a segunda refere-se ao fato de que a água é necessária para a implantação do saneamento básico (este por sua vez, não será necessariamente livre de oneração, como se verá adiante).

São inúmeros os avanços trazidos pela norma supra. Desde a cobrança pelo uso da água como instrumento de gestão (visando o princípio ambiental do poluidor-pagador) até a criação dos Conselhos e Comitês Federais e Estaduais, voltados à observância do cuidado com os recursos hídricos. Não só isso mas também contemplou a criação de uma Agência de Água, para fins de exercício de uma secretaria executiva dos comitês existentes (CAUBET, 2004).

Desta forma, provado que a legislação infraconstitucional tem papel importante no fomento do desenvolvimento sustentável e na proteção do bem ambiental hídrico, superada a fase analítica das normas, importante ingressar agora no tema chave deste debate, qual seja, a competência para disposição dos recursos hídricos, ou da água, no nosso entender.



3. TITULARIDADES EM RAZÃO DA MATÉRIA ÁGUA

3.1 Colisões do Interesse Local e do Interesse Comum

É difícil se definir o interesse local e o interesse comum quando o assunto é a competência para regulamentar o uso dos bens ambientais. Normalmente tal definição parte de pressupostos contidos na legislação pátria, contudo, nem sempre é clara para tal definição.

Nesse sentido, Silva (2004), sobre o assunto, afirma que, na verdade, o art. 225 quer se referir sobre o que é um bem de interesse público, criando em sua redação um bem de interesse público e o direito administrativo começa a chamar atenção desse detalhe dizendo que os tipos de bem público são aqueles do art. 99 do Novo Código Civil e ao lado deles tem-se bens de interesse público, que não são necessariamente bens públicos. Podem ser perfeitamente bens particulares, mas gravados com restrições legais. Indaga também que a lei faz restrições no seu uso, chamadas limitações administrativas, para preservar o interesse de toda coletividade. Assim, é um bem de interesse comum.

Já o interesse local é definido como uma forma de predominância, ao contrário de um critério mais objetivo como o da exclusividade, segundo Meirelles (2008, p. 260-266). Porém, a determinação de seus interessados e mesmo o grau de interesse é de difícil definição, daí que o meio ambiente, enquanto bem jurídico a ser tutelado pelo ente estatal, detém natureza difusa, isto é, pertence a todos e, é passível de titularidade por parte de qualquer cidadão (MIRRA, 2002, p. 53).

Claro se mostra que delimitar tais conceitos nos remetem a uma posição defendida por Barroso (2003), no sentido de que todo e qualquer serviço quase sempre irá apresentar uma dose de interesse local, posto que raramente algum serviço local será indiferente aos interesses macro. Complementa tal entendimento a doutrina de Neto (1998), preconizando que o interesse local não é uma constante, mas sim peculiar, visto que o que é considerado local hoje, pode se tornar interesse regional ou nacional amanhã.

Para tanto, Silveira (2003, p. 73-74) desenvolve um pouco mais sobre teoria:

[...] a terminologia interesse local implica redução da competência municipal pois, na medida em que determinada questão interessar ao Estado-Membro, a regulação da mesma passa a pertencer-lhe. Isto porque, nesse caso, acredita-se que o campo do peculiar interesse é o que significa preponderância e não exclusividade. Em sentido diametralmente oposto, há quem sustente uma ampliação do âmbito de competência dos Municípios e que agora os mesmos não necessitam demonstrar que dada matéria é de seu peculiar interesse, este mais restrito que interesse local.

A ideia de analisar caso a caso é válida em razão da decorrência do princípio da predominância do interesse. Contudo, a posição que se mostra mais confortável de adoção quando objetivar-se a definição de competência local é a doutrina de Milaré (2001, p. 264) que, ao tratar da competência legislativa dos entes da federação em matéria ambiental lança mão do seguinte critério, ao interpretar a regra do art. 23 que trata da competência comum:

a) Matérias de interesse local, isto é, que não extrapolem os limites físicos do Município, devem ser administradas pelo Executivo Municipal; b) Quando a matéria extrapola os limites físicos do Município,ou seja, os seus efeitos não ficam confinados na área física do Município ou envolvam mais de um Município, desloca-se a competência do Executivo Municipal para o Executivo Estadual; c) Tratando-se de bens públicos estaduais e de questões ambientais supramunicipais, a competência será do Executivo Estadual; d) Nas hipóteses em que as matérias envolvam problemas internacionais de poluição transfronteiriça ou duas ou mais unidades federadas brasileiras, a competência será do Executivo Federal.

A autonomia do Município, com o atributo de princípio constitucional que é, está intrinsecamente relacionada ao conceito de interesse local definido pela Constituição e de 1988. Todavia, o alcance de tal proposição é determinado pela conjugação deste com os demais dispositivos constitucionais, em demonstração cristalina em que as leis federais ou estaduais não exercem nenhuma primazia sobre as municipais, quando a área de ação deste ordenamento jurídico estiver calcado nas peculiaridades locais (BASTOS, 2000).

Mas o fato é que os desvios à teleologia constitucional irão se mostrar frequentemente no Direito tupiniquim, e isso advêm de um produto histórico da ação humana, eivada de lacunas e imperfeições. Observa-se, no entanto, que o valor do conceito "interesse local", enquanto tipologia constitucional está exatamente na sua forma aberta de se apresentar, moldando-se ao caso concreto, pois, do contrário, o ordenamento jurídico correria o risco de ser engessado, fixando-se regras e condutas que nunca atenderiam à dinâmica jurídico-ambiental do cotidiano, contrariando inclusive a própria noção de Federalismo.

Por derradeiro no tópico, a Lei Complementar nº 140 de 08 de dezembro de 2011 surge como uma espécie de norte aos entes públicos quanto a sua competência, contudo, abrangendo uma matéria específica, qual seja, licenciamento ambiental, não apresentando demais estruturas legais quanto aos demais atos administrativos, cuja necessidade se verá adiante quando se tratar das espécies de ferramentas de proteção dos recursos hídricos.



3.2 A União e os Estados Quanto a Responsabilidade pela Água, Segundo a Constituição

Partindo-se da constatação de que as regras de interesse local se amoldam conforme o caso concreto, para entender a responsabilidade dos Estados quando o assunto é dispor sobre a água, cumpre primeiramente buscar a compreensão de como as regras à União e Estados são postas.

Tendo por base o conceito de interesse nacional (ou comum, como aqui explanado), definem-se as águas enquanto elementos que integram os bens da União e dos Estados. O art. 20, inciso III da Constituição (1988) é claro quando aduz que

São bens da União: os lagos, rios e quaisquer correntes de água em terrenos de seu domínio, ou que banham mais de um Estado, sirvam de limites com outros países, ou se estendam a território estrangeiro ou dele provenham, bem como os terrenos marginais e as praias fluviais

Na mesma esteira, Nessa mesma linha, porém referendando os interesses de ordem regional ou estadual o art. 26 da Carta Magna (1988) dispõe que "Incluem-se entre os bens dos Estados: as águas superficiais ou subterrâneas, fluentes, emergentes em depósito, ressalvadas, neste caso, na forma da lei, as decorrentes de obras da União".

De qualquer sorte, O artigo 21, incisos IX, XVIII, XIX, XX e XXIII da Carta indica quais são as competências executivas e exclusivas da União, como por exemplo, elaborar e executar planos nacionais e regionais de ordenação do território e de desenvolvimento econômico e social; planejar e promover a defesa permanente contra as calamidades públicas, especialmente as secas e inundações; instituir um sistema nacional de gerenciamento de recursos hídricos e definir critérios de outorga de direitos de seu uso etc. Além disso, diz o artigo 22 da Constituição (1988) determina que a União deve legislar sobre as águas e energia, porém, quando houver Lei Complementar que assim estabeleça, os Estados também poderão legislar sobre os assuntos do dispositivo (é a chamada regra de delegação). Mesmo sendo dever da União em zelar pelo meio ambiente, os Estados, Municípios e o Distrito Federal, como entes públicos, obviamente devem se guiar pelo mesmo norte.

Não obstante, conforme defende Ferreira (2007, p. 233), a Constituição não diz regras positivas acerca das competências executivas exclusivas dos Estados, mas tão-somente as dos Municípios e da União. Logo, a competência que lhe sobra é a residual, ou seja, aquelas que não foram designadas para outro ente (tanto para executar, quanto para legislar).

Também dispõe a Constituição (1988) aos Estados o poder de explorar diretamente os serviços de gás canalizado e instituir regiões metropolitanas, aglomerações urbanas e microrregiões, constituídas por agrupamento de Municípios limítrofes, para integrar a organização, o planejamento e a execução de funções públicas de interesse comum, conforme seu artigo 25, §§ 2º e 3º.

Por sua vez, o artigo 24 da Carta estabelece como sendo competência concorrente entre a União, Estados e Distrito federal legislar sobre áreas como : caça, pesca, fauna, conservação da natureza, defesa dos recursos naturais, proteção do meio ambiente e controle da poluição. E esta concorrência entre os entes segue uma ordem estabelecida pela própria norma, posto que não se trate de hierarquização, mas sim de separação entre os focos da atuação de cada ente público.

Contudo, pode ocorrer um conflito de normas. E isto se dá quando é impossível estabelecer se o assunto é de norma geral ou específica e, por isso, é normatizado por mais de um ente público. Nesses casos aplica-se o primado de que, na dúvida, o "interesse" da natureza é o fator a ser preservado. Na prática, isto significa que deve prevalescer a regra mais restritiva, já que assim não ocorrerá risco de a natureza ser prejudicada por uma norma mais branda.

Não obstante, existe no artigo 23 da Constituição a denominada competência administrativa comum, a qual versa como sendo dever da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, de forma cooperativa proteger algumas áreas como: as paisagens naturais notáveis; descaracterização de bens de valor histórico, artístico e cultural; proteger o meio ambiente contra a poluição em qualquer de suas formas; e registrar, acompanhar e fiscalizar as concessões de direitos de pesquisa e exploração de recursos híbridos e minerais em seus territórios. Também institui a norma que regras de cooperação entre os entes federativos deverão ser fixadas por Lei Complementar. As lacunas afirmadas anteriormente ainda são presentes no ordenamento jurídico que trata da matéria ambiental no Brasil (Claro que todo ente deve atuar em respeito aos limites da competência legislativa do outro. Mas há casos em que esses limites devem ser flexibilizados, quando por exemplo um ente não pune certo agressor que desrespeita veementemente a legislação estatuída pela própria administração pública).

Compreendida a situação perante a Carta Magna dos entes públicos supra citados, convém finalmente adentrar ao segundo tema que dará norte ao presente estudo, qual seja, a competência municipal quando se tratar da gestão dos recursos ambientais, especialmente os hídricos.



2.1 Aspectos Importantes

Em face dos objetivos deste trabalho, foram destacados dois aspectos especialmente importantes da Lei nº 8.429/92: a relação entre probidade e moralidade administrativa e a natureza do ato de improbidade.



3.3 O Ente Público Municipal e a Sua Competência Perante a Constituição e Lei Complementar Nº 140

Conforme já auferido, o artigo 225 da Constituição Federal diz que a atuação do poder público é fundamental para a preservação e defesa do meio ambiente ecologicamente equilibrado para estas e futuras gerações. Em seu artigo 23, foi estabelecida a competência comum dos entes federativos, onde a proteção do meio ambiente, em todas suas dimensões ganha destaque (art. 23, III, IV, VI, VII, IX, etc.) e ficou claro que tanto a União como os Estados, Distrito Federal e Municípios tem o dever de proteger o meio ambiente.

Com o advento da Lei Complementar 140/2011, estas competências materiais (ou administrativas ou executivas) comuns dos entes federativos relativas à proteção ambiental estão regulamentadas. No que tange pelo menos ao licenciamento ambiental, verifica-se que as normas estabelecidas na Resolução 237/1997 do CONAMA foram ratificadas, sem maiores alterações, por tal Lei Complementar, permanecendo o sistema único de licenciamento pelos órgãos executores do Sistema Nacional de Meio Ambiente (art. 13), com a garantia de manifestação não vinculante dos órgãos ambientais das outras esferas federativas.

A Lei Complementar 140/2011 ratifica o conceito de licenciamento ambiental já previsto na Lei da Política Nacional do Meio Ambiente e na Resolução CONAMA 237/97 como destinado a "[...] atividades ou empreendimentos utilizadores de recursos ambientais, efetiva ou potencialmente poluidores ou capazes, sob qualquer forma, de causar degradação ambiental" (art. 2º, I). Ela não especifica a matéria a ser licenciada especificamente, contudo, partindo-se do pressuposto que outorga de água é uma espécie de licença para a exploração do recurso hídrico, há de se analisar a competência municipal calcada nesta norma e na própria Carta Magna.

O importante foi se perceber que as regras de competência alternativa foram delimitadas após o advento da Lei Complementar 140. Em caso de inexistência de órgão ambiental executor ou deliberativo ou ainda em caso de atraso injustificado no procedimento de licenciamento imputável ao órgão ambiental, outro ente federativo atuará em caráter supletivo, através de seu respectivo órgão licenciador ou normativo (arts. 14, §3º e 15 da norma supra).

Destarte, foi estabelecida ainda a figura da atuação subsidiária, consistente na ação do ente da Federação que buscar auxiliar o desempenho do poder de polícia relativo às competências comuns, quando requerido por outro ente federativo que detinha originariamente tal atribuição, o que se dará, entre outras formas, através de apoio técnico, científico, administrativo ou financeiro (art. 2º, III c/c art. 16). A Lei Complementar referida também estabelece também a competência fiscalizatória dos entes federativos, permanecendo a atribuição comum de todos estes entes para a adoção de medidas urgentes para se evitar o dano ambiental, embora a competência para lavrar auto de infração e procedimento administrativo seja do órgão licenciador (BRASIL, LEI COMPLEMENTAR 140, 08 DE DEZEMBRO DE 2011).

Cumpre auferir que são poucas as competências executivas exclusivas aos Municípios, e uma delas é promover o adequado ordenamento territorial, em conjunto com a União quando executar planos elaborados para o território regional, sendo ainda dever do Município proteger o patrimônio histórico-cultural local com observância da legislação e da ação fiscalizadora da União e dos Estados (BRASIL, LEI COMPLEMENTAR 140, 08 DE DEZEMBRO DE 2011).

O artigo 30, inciso I da Constituição estabelece a competência municipal em legislar sobre assuntos de interesse local. No mesmo diapasão, Freitas (2002, p. 61-63) levanta alguns questionamentos: "[...] qual o assunto ambiental de interesse federal ou estadual que não interessa à comunidade? Então, raciocinando em sentido contrário, tudo é do interesse local e, portanto, da competência municipal?". Por essa interpretação, que a expressão mal posta nos permite fazer, o município seria capaz de legislar sobre todos os assuntos ambientais que desse por importante. É evidente que não foi essa a intenção do dispositivo legal.

A Constituição, além do mais, possibilita aos Municípios preencher lacunas de normas estaduais ou federais em forma de adaptar ao contexto local. Logo, a suplementação envolve tanto o próprio caráter supletivo, que é o de erradicar as lacunas, como o complementar, que é o de detalhar as normas existentes, e essa suplementação municipal não se dá de forma extensiva, pois ela observa certos limites, como o fato de que as normas municipais não podem ser menos restritivas ou menos protetoras que as estaduais ou federais (CAUBET, 2004).

A função suplementar, portanto, é de adaptar a legislação federal ou estadual e não há como adaptar algo que não existe. Por isso, caso o município tenha a necessidade de normatizar alguma situação que não possa adaptar das leis superiores, o que lhe cabe é recorrer para outros instrumentos jurídicos, como a analogia, os costumes, os princípios etc.

O que nos faz concluir tal verificação, portanto, é o fato de que ao Município caberá regulamentar o que é de interesse local, contudo, não sendo contemplados com a titularidade sobre as águas, todavia, competindo a ele a distribuição do recurso no limite de seu território (salvo quando depender de serviços de outros municípios, aí sendo de competência estadual). Até porque o Município precisa captar a água para sua distribuição, logo, necessitando de outorga do ente federado maior. Contudo, tem o dever o ente público de fiscalizar o uso dela, de modo a exercer o poder de polícia nos casos em que for invocada sua competência executiva ou legislativa, sendo a omissão tratada como descumprimento às leis de proteção do ambiente.



4. FERRAMENTAS E COMPETÊNCIAS QUE PERMITEM AO ENTE PÚBLICO ZELAR PELOS RECURSOS HÍDRICOS

4.1 Distribuição e Outorga da Água

A outorga dos direitos de uso dos recursos hídricos configura um dos instrumentos mais relevantes da norma que regula os recursos hídricos. Sua efetivação possibilita o controle pelo Poder Público, de forma a fomentar instrumentos de garantia ao cumprimento dos objetivos da política de proteção ao meio ambiente, baseado nos seus fundamentos e respeitando as diretrizes de ação. Constitui ainda uma forma de implementar poder de polícia aos usuários poluidores ou degradadores de corpos d'água, possibilitando a aplicação das sanções criminais, administrativas, bem como a responsabilização civil por eventual dano causado (LANNA, 2000, p. 89-90).

A outorga de direito de uso de recursos hídricos é o ato administrativo, de autorização, mediante o qual a autoridade administrativa faculta ao outorgado o direito de uso de recurso hídrico, por prazo determinado, nos termos e nas condições expressas no respectivo ato. Não implica em alienação parcial das águas que são inalienáveis, mas o simples direito de seu uso. Todavia, apesar de obrigatória, a Lei nº 9.433/97 não especificou o tipo de ato a ser emitido, apesar de as normas posteriores de regulamentação já não tivessem optado pela autorização, como se depreende da leitura do artigo 2º, XVI da IN nº 4/2000 e do artigo 4º, IV da Lei 9.984/2000 e artigos 16 e 18 da Lei de Recursos Hídricos (NETO, 1998).

Assim sendo, se trata a outorga de uma autorização, contudo, ato conferido somente a brasileiros ou empresas organizadas no país, devendo também proceder basicamente a três análises antes de proceder à outorga: técnica (viabilidade do empreendimento), hidrológica (a quantidade e a qualidade do corpo de água) e jurídica (o preenchimento dos requisitos legais impostos). Parte deste ato é discricionário, se fazendo necessária a clara e ampla motivação do agente administrativo, como forma de manifestação da moralidade, legalidade e impessoalidade, bem como de impossibilitar arbitrariedades dos órgão gestores. Para Machado (2002), a natureza do ato é vinculada ou regrada quanto aos aspectos referidos no artigo 13 da Lei nº 9.433/97. O deferimento do pedido não pode estar baseado, obviamente, em interesses públicos outros, se os requisitos legais estiverem desatendidos.

A função da outorga, portanto, é ratear a água disponível entre as demandas existentes ou potenciais, a fim de alcançar melhores resultados à sociedade. Estes poderão estar atrelados ao crescimento econômico (abastecimento industrial), à equidade social (abastecimento público) e à sustentabilidade ambiental (manutenção da vazão mínima do curso de água). Mesmo assim, aduz Almeida (2012) que a

não exigibilidade do instrumento de outorga não significa sua dispensa; apenas garante o direito a certas pessoas de utilizarem a água sem ter, necessariamente, autorização expressa de uso. A não obrigatoriedade da emissão não impede ou desobriga o Poder Público de exercer o poder de polícia, inspecionando e constatando a ocorrência das situações supra, bem como exigindo o cadastro dos usuários que gozam deste direito.

Quanto a competência para tal outorga, cumpre ressaltar que o artigo 4º da Lei 9.433/97 previu a articulação da União com os Estados para o gerenciamento dos recursos hídricos de interesse comum. O Poder Executivo Federal pode delegar aos Estados e ao Distrito Federal a competência para conceder outorga de recursos hídricos de domínio da União. A delegação ou transferência do poder de outorga está condicionada à verificação da existência, nos Estados e no Distrito Federal, das condições administrativas para a perfeita execução da tarefa delegada. Por questão de prudência e eficácia no controle da outorga, a União deve conservar este poder quando houver conflito de usos em um rio federal que banha dois ou mais Estados. A delegação da outorga não exime a União da responsabilidade pela implementação da outorga, pois a mesma pelo bom uso dos rios federais é originária (KELMAN, 2000, p. 96).

Alguns Estados brasileiros adiantaram-se à União, aprovando suas leis relacionadas às políticas estaduais de recursos hídricos em seus sistemas. Exemplos de organização podem ser citados, pela relevância e diversidade de orientações: o de São Paulo, o da Bahia e o do Rio Grande do Sul (ALMEIDA, 2012).



4.2 elementos Relativos ao Saneamento Básico

O conceito de saneamento básico está definido na Lei nº 11.445/2007, como sendo o conjunto de serviços, infra-estrutura e instalações operacionais dos serviços de abastecimento de água potável, esgotamento sanitário, limpeza urbana e manejo de resíduos sólidos, bem como drenagem e manejo das águas urbanas. Pode-se considerar como sendo, segundo Schirato (2004, p. 120), tão-somente "[...] as atividades de produção, adução e distribuição de água, bem como coleta, tratamento e disposição final dos esgotos".

Trata-se de um serviço prestado desde 1934, quando já na época do período colonial esse serviço era do encargo municipal, passando por diversas evoluções ao longo do tempo, como a gestão pelo Serviço de Saúde Pública de 1952, as fundações das companhias estatais para tal fim, em meados de 1962, e atracando no período de disputa de competência dos anos 90 em diante.

Importante compreender a ideia de saneamento básico como um direito fundamental, posição esta defendida por Sarlet (2002, p. 90), quando aduz que "o direito à água é já mínimo vital pois essencial à própria sobrevivência e integra, junto com outros elementos, o conteúdo mais amplo do mínimo existencial [...]". Além do mais, a Constituição apresenta em suas normas diferentes competências disciplinando o saneamento básico, tanto comum quanto concorrente. E elas ora se complementam, hora se excluem (exemplo disso é o que disciplina o artigo 30, inciso V da Constituição, que preconiza o saneamento como sendo de interesse local, conflitando com o que prevê o artigo 25, §3º da mesma Carta).

De qualquer sorte, há de se compartilhar entendimento de que há lacunas quanto a verdadeira competência para tal disposição do saneamento básico à população. Fato é que a Lei nº 11.445/07 não prevê sequer regulamentação por decreto posterior. E não só isso. Condiciona ainda qualquer incentivo, verba ou pacto administrativo à elaboração de um plano de saneamento básico (no âmbito das competências que convém ao Estado e Município), vedando qualquer modalidade de cunho precário para a busca do recebimento de valores federais a título de programas do governo federal.

Em meio a esse desgaste técnico e político acerca da definição de a quem compete dispor sobre saneamento básico, surgem os órgãos de fiscalização Ministério Público e Tribunal de Contas do Estado, que exigem dos Municípios de forma corriqueira a adoção de medidas que viabilizem a implantação de diretrizes para execução de um programa de saneamento básico à população. Nesse sentido, já houvera decisões e inquéritos civis vinculando Municípios do vale do paranhana, no Rio Grande do Sul, a promoverem obras que viabilizassem a disposição de tratamento de água, esgoto, manejo das águas, proteção ambiental quanto a efetivação de poços artesianos etc.

Logicamente que um gestor público municipal não irá discutir a quem compete tal adoção de medidas, posto que lhe traria um grande desgaste político adentrar nesse mérito, sabendo que a população realmente necessita de tal serviço. Por isso que é claramente defensável ser inútil uma discussão acirrada acerca da competência comum ou exclusiva na disposição do serviço, ao passo que sempre o Município irá arcar com tal responsabilidade, invariavelmente (salvo quando o Estado concorre com o ente público para adotar medidas que dividam a competência, tornando-a comum de natureza, o que seria muito difícil ocorrer por uma série de fatores que não vem ao caso, no momento).

Por tais razões, partindo do pressuposto de que o Município sempre irá arcar com a responsabilidade (discutida) em zelar pelo saneamento básico local, cumpre delimitar aqui algumas formas de servir tal instrumento com a máxima eficácia definida na Lei nº 11.445/2007. A iniciar pelo próprio abastecimento de água, concebido e projetado para que seja retirada a água da natureza, adequação de sua qualidade, transporte até os aglomerados humanos e fornecimento à população em quantidade compatível com as necessidades (mediante modalidades como poços artesianos, distribuição por "caminhão-pipa" etc. Também se encaixa nessa generalização o esgotamento sanitário, o qual serve para afastar o contato do homem aos dejetos, evitando a transmissão de doenças, poluição do solo, promoção de conforto e bem-estar, dentre outros benefícios, através de mecanismos hidráulicoos como privadas, encanamentos e outos meios. Além do manejo de resíduos sólidos, o elemento drenagem se mostra importante quando prevê o escoamento de águas evitando doenças e inundações (FUNASA, 2004). Todas as providências sempre tomadas calcadas em estudos técnicos de responsabilidade do ente público respectivo.



Conclusão

Com a promulgação da Constituição Federal de 1988, foi delimitado o sistema jurídico ambiental.O meio ambiente passou a ser tratado segundo a visão holística, como um sistema ecológico integrado e com autonomia valorativa, abandonando-se a consciência ambiental "restrita" marcante nos momentos anteriores – fase da exploração desregrada e fase fragmentária.As águas receberam nova regulamentação legal, com vistas a preservar e conservar para as presentes e futuras gerações.

As competências dos entes públicos também foram positivadas na Carta Magna, sendo definido a cada Estado ou Município a que lhe compete o zelo pelo bem ambiental. Tal posição fora regulamentada, em termos de licenciamento ambiental, pela Lei Complementar nº 140, no ano de 2011. Fomentaram-se, nessas leis, regras de competência comum e derivadas, sempre baseado na definição clara do que é realmente interesse comum e interesse local (pilares para se definir qual o bem ambiental que compete a cada ente). Com relação à Lei 9.433/97, esta apenas regulamenta a matéria especificamente no que diz respeito aos recursos hídricos, sem uma objetivação clara ao operador do Direito, ou ao gestor público.

Nesse diapasão, não houve uma forma clara de definição das competências, surgindo lacunas legais que obrigaram a doutrina a instituir regras de competência, como residual, princípio da relevância do interesse etc. E tais instrumentos são determinantes para definir a que compete o zelo pelo bem ambiental mais precioso do planeta: a água.

Os entes públicos possuem duas ferramentas para exercer sua competência de proteger os recursos hídricos que banham os limites estatais: outorga e política de saneamento básico. Para Kelman (2000, p. 96), a outorga visa dar uma garantia quanto à disponibilidade de água, assumida como insumo básico de processo produtivo, desta forma, a outorga tem valor econômico para quem a recebe, na medida em que oferece garantia de acesso a um bem escasso.Todavia, um grande complicador no processo de emissão de outorgas tem origem no fato de que o conceito de "disponibilidade hídrica" admite diferentes formulações, porque a vazão fluvial é uma variável aleatória, e não uma constante.

Já o saneamento básico é disposto normalmente pelos Municípios, em razão de a norma não ser clara com relação a quem compete tal zelo, e razões de interesse puramente político, na opinião de quem escreve o presente artigo. É um serviço públicoque dispõe à população o abastecimento de água potável, o manejo de água pluvial, tratamento de esgoto, o manejo de resíduos sólidos e drenagem de águas, visando a saúde das comunidades. Trata-se de uma especialidade que generaliza um conjunto de procedimentos adotados numa determinada região que vise proporcionar uma situação higiênica saudável para a pólis.

Pode-se concluir do presente estudo que as normas de direito ambiental existem, com relação ao manejo dos recursos hídricos, contudo, precisam avançar para delimitar o que cada ente público deve realizar para fins de proteger. E tal avanço demanda urgência, tendo em vista a diminuição cada vez mais frequente no planeta. Não há meios eficazes de se conduzir uma política administrativa voltada à proteção dos recursos hídricos se os entes públicos não conhecem os procedimentos, ou não detém de autonomia exclusiva para tal atuação.

Desta forma, o estudo nesse sentido não deve cessar, posto que a legislação tupiniquim tem doutrina, jurisprudência e norma para regulamentar de maneira adequada a matéria, dando o devido norte necessário ao poder público para fins de evoluir sua política voltada à proteção dos recursos hídricos, de modo a permitir que Estados e Municípios adotem uma política calcada numa maior abrangência no exercício de seu poder de polícia e competência na fiscalização de quem utiliza a água.



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