CONSIDERAÇÕES ACERCA DO PRINCÍPIO DA MORALIDADE ADMINISTRATIVA E DA LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA


CONSIDERATIONS ON THE PRINCIPLE OF ADMINISTRATIVE MORALITY AND THE LAW OF ADMINISTRATIVE IMPROBITY


LEONARDO SIMCHEN TREVISAN


RESUMO

Este trabalho tem por objeto de estudo o princípio constitucional da moralidade administrativa e a sua materialização mais visível no plano infraconstitucional, a Lei de Improbidade Administrativa (Lei nº 8.429/92). O princípio da moralidade administrativa é analisado quanto ao seu desenvolvimento histórico e quanto ao seu conteúdo dogmático, tendo-se em conta as tentativas de compreensão e de aplicação desse princípio em sede doutrinária e jurisprudencial no Brasil. A Lei de Improbidade Administrativa, por sua vez, é analisada em seus aspectos mais importantes, culminando com a análise dos diferentes tipos de atos de improbidade administrativa.

Palavras-chave: moralidade administrativa – Lei de Improbidade Administrativa.


ABSTRACT

This paper studies the constitutional principle of administrative morality and its most visible materialization in the legal plan, the Law of Administrative Improbity. The essay analyzes the principle of administrative morality in its historical development and its dogmatic content, according to the Brazilian doctrine and jurisprudence. Besides that, the paper analyzes the Law of Administrative Improbity in its most important aspects and the different species of administrative improbity acts.

Keywords: administrative morality - Law of Administrative Improbity


Introdução

Um dos princípios mais obscuros do direito administrativo brasileiro é o da moralidade administrativa. E isso não ocorre apenas em razão da evidente abertura semântica do vocábulo "moralidade"; trata-se de um princípio novo em nosso ordenamento jurídico - com a moralidade administrativa, o constituinte de 1988 introduziu uma noção estranha à tradição jurídica nacional - e sobre o qual é impossível buscar referências no direito comparado - embora o conceito de moralidade administrativa seja originário da França, ele era entendido na doutrina francesa em um sentido diverso daquele que lhe foi emprestado no Brasil; além disso, a ideia malogrou em seu país de origem, rechaçada pela jurisprudência do Conselho de Estado e posteriormente abandonada pela doutrina. Nenhuma outra nação conhecida possui, ao lado do Brasil, a previsão constitucional de um princípio da moralidade administrativa.

Em um país como o Brasil, onde a lógica patrimonialista sempre foi muito forte e as fronteiras entre público e privado pouco visíveis, circunstâncias que culminaram em um quadro histórico de corrupção e má utilização das prerrogativas por parte dos agentes públicos, um princípio constitucional como o da moralidade e uma legislação infraconstitucional tendente a coibir esses abusos assumem especial relevância. É, contudo, imperioso que se trabalhe clareza em relação a tais conceitos, tanto para garantir a efetividade dessas normas quanto para evitar uma possível "caça às bruxas" decorrente da arbitrariedade na sua aplicação.

O referido princípio constitui, assim, um campo de estudo extremamente fértil. A fim de desvendá-lo, nos limites das forças do autor, o presente trabalho encontra-se dividido em dois capítulos.

O primeiro capítulo trata da questão específica da moralidade administrativa. Ele está dividido em duas partes. A primeira delas é dedicada ao desenvolvimento histórico da ideia de moralidade, na qual é exposta a origem francesa desse conceito e seus posteriores desdobramentos no âmbito da doutrina brasileira, até chegar-se à Constituição de 1988, que consagra expressamente a moralidade administrativa como princípio constitucional. A segunda parte é dedicada à definição e ao conteúdo dogmático desse princípio; nela estão expostas as tentativas de nossa doutrina no sentido de defini-lo e conferir-lhe um conteúdo, tentativas que, não raras vezes, dizem pouco e são insuficientes para esclarecer o conceito de moralidade.

O segundo capítulo versa sobre o diploma legal que, de forma mais nítida, concretiza o princípio da moralidade administrativa: a Lei nº 8.429/92, conhecida como Lei de Improbidade Administrativa. Ele também está dividido em duas partes. A primeira trata de aspectos especialmente importantes dessa lei, quais sejam, a relação entre moralidade e probidade e a natureza jurídica do ato ímprobo. A segunda gira em torno das espécies de improbidade administrativa; nela são analisados os três tipos de atos de improbidade previstos na Lei nº 8.429/92.

Todavia, em face da vastidão impressionante do tema e dos objetivos de um trabalho mais modesto, fez-se necessário um recorte temático. A noção de moralidade administrativa remete ao problema clássico da filosofia do direito, qual seja, a relação entre direito e moral; apesar de muito interessante do ponto de vista filosófico, essa questão não será abordada aqui, uma vez que a atenção do trabalho está voltada para a dogmática do direito administrativo. Quanto à Lei de Improbidade Administrativa, o recorte também foi necessário; vários pontos extremamente interessantes e debatidos, embora secundários, como, por exemplo, a aplicabilidade dessa lei aos agentes políticos, foram deixados de fora. Procurou-se abordar a lei apenas naquilo que ela tem de verdadeiramente essencial. Restaram excluídos, também, outros diplomas legais que também têm relação com o princípio da moralidade, tais como a recente Lei Anticorrupção (Lei nº 12.846/13); a Lei de Improbidade Administrativa é a que mais claramente representa uma tentativa de materialização do princípio da moralidade, além, naturalmente, de gozar de um extenso tratamento na doutrina e jurisprudência nacionais.



1. A Moralidade Administrativa

Objetiva-se, neste capítulo, oferecer uma ampla análise da noção de moralidade administrativa. Para isso, serão inicialmente tecidas breves considerações sobre o desenvolvimento histórico dessa ideia e, a seguir, será abordada a questão do conceito e do conteúdo da moralidade, com atenção aos seus contornos atuais no direito brasileiro.



1.1 O Surgimento da Idéia de Moralidade Administrativa

A exemplo de inúmeros conceitos presentes no direito administrativo brasileiro, a ideia de moralidade administrativa tem origem francesa. O primeiro a tratar desse conceito foi Maurice Hauriou, já no início do século XX. A ideia de moralidade administrativa, como concebida pelo célebre jurista francês, tinha por objetivo ampliar a possibilidade de controle jurisdicional do ato administrativo, que até então só poderia ser objeto de controle através de sua legalidade. (GIACOMUZZI, 2002, p. 50).

Melhor explicando: na sua origem, a ideia de moralidade administrativa estava ligada ao instituto do "desvio de poder" (ou "desvio de finalidade"), situação que se verifica "quando a autoridade, embora atuando nos limites de sua competência, pratica o ato por motivos ou com fins diversos dos objetivados pela lei ou exigidos pelo interesse público". (MEIRELLES, 2012, p. 117-118). No pensamento de Hauriou, a moralidade administrativa permitiria o controle jurisdicional da finalidade do ato, ultrapassando-se, com isso, o mero controle da legalidade, que, à época, em face das suas limitações, não poderia adentrar a esfera da discricionariedade do administrador. (GIACOMUZZI, 2002, p. 49-50).

Hauriou concebe, ainda, essa moralidade como uma "moralidade objetiva", ou seja, a ideia de que a Administração Pública deve cumprir uma determinada função, podendo ver declarados, pelo Conselho de Estado, como ilícitos os seus atos cujos motivos não são compatíveis com a finalidade geral dessa função. Essa moralidade objetiva constitui o ponto central da ideia de "boa administração", que, segundo Hauriou, corresponde à boa-fé do direito civil alemão. (GIACOMUZZI, 2002, p. 68).

As noções de "boa administração" e "moralidade administrativa" surgem, assim, como elementos objetivos que permitiriam o controle dos elementos subjetivos da atuação do administrador. (GIACOMUZZI, 2002, p. 82). A moralidade administrativa, como concebida por Hauriou, é uma "moralidade objetiva", ou seja, uma moralidade própria da Administração Pública, "o conjunto de regras de conduta tiradas da disciplina interior da administração". (GIACOMUZZI, 2002, p. 84).

Henri Welter, um dos principais discípulos de Hauriou, traz, como exemplos de violação à moralidade administrativa, diversos casos julgados pelo Conselho de Estado: em um deles, o Conselho de Estado anulou ato de um prefeito que havia proibido a um determinado conjunto musical apresentar-se em via pública, proibição que teria sido motivada não pela necessidade de manutenção da tranquilidade pública, mas por ressentimento pessoal ou posição política. Em outro exemplo, a mesma corte determinou a anulação do ato de suspensão emitido pelo prefeito em relação a um agente de polícia que havia provocado a condenação de uma pessoa que o prefeito não desejava ver condenada. (GIACOMUZZI, 2002, p. 81-83).

Tanto no primeiro quanto no segundo caso pode-se verificar claramente a vinculação entre as ideias de moralidade administrativa e desvio de finalidade. Não havia, contudo, menção à expressão "moralidade administrativa" na jurisprudência do Conselho de Estado, ou seja, essa corte desenvolveu a teoria do desvio de finalidade sem que, para isso, precisasse do conceito de moralidade administrativa. Apesar dos trabalhos de Hauriou e seus discípulos, notadamente Welter, a moralidade administrativa permaneceu, na França, como um conceito doutrinário, não encontrando eco na jurisprudência do Conselho de Estado. O pretenso "controle da moralidade administrativa" desenvolveu-se, então, como um "controle do desvio de poder". (GIACOMUZZI, 2002, p. 83-84).

Posteriormente, o conceito de moralidade administrativa foi encampado pela legalidade, quando passou-se a entender a legalidade em um sentido mais amplo, admitindo-se que ela se referia não só ao objeto do ato, mas também aos seus motivos. O próprio Henri Welter admitiu que a legalidade, se considerada em sentido lato, poderia abarcar a ideia de moralidade. Esse alargamento do conceito de legalidade foi, por assim dizer, o "tiro de misericórdia" na ideia de moralidade administrativa. A tentativa de determinar um conteúdo autônomo à moralidade administrativa fracassou, e a ideia, que já havia sido rejeitada pelo Conselho de Estado, foi então abandonada pela doutrina francesa. O controle da moralidade administrativa naquele país está, atualmente, no controle da legalidade interna do ato administrativo, ou, de forma mais precisa, na legalidade interna em razão dos motivos do ato. O desvio de poder fica, assim, caracterizado como uma espécie de ilegalidade. (GIACOMUZZI, 2002, p. 108 e ss.).

Tudo isso explica o pouco crédito dado à noção de moralidade administrativa ali mesmo, na França, onde fora elaborada. De certo porque, além de vaga, mostrou-se desnecessária ao controle do desvio de poder, fundado no princípio da legalidade, especialmente quando este se viu ampliar, passando a constituir exigência de legalidade substancial e não mais de legalidade formal. A compreensão do princípio da legalidade como exigência de juridicidade, i.e., de conformidade com o direito e não só com a lei, se impôs, ao longo do século XX, na França, razão suficiente para que a ideia de moralidade administrativa fosse descartada. (BARBOZA, 2002, p. 96).

No Brasil, a doutrina anterior à Constituição de 1988, inspirada por Hauriou e seus discípulos, já mencionava, ainda que timidamente, a ideia de moralidade administrativa. Além disso, a Lei da Ação Popular (Lei nº 4.717/65) expressamente instituiu, em seu art. 2º, alíneas "d" e "e", a possibilidade de controle, através de ação popular, dos atos administrativos nos casos de "inexistência dos motivos" e "desvio de finalidade", justamente as hipóteses que a doutrina francesa entendia como expressão da imoralidade administrativa. Mas, de qualquer forma, a expressão "moralidade administrativa", antes da Constituição de 1988, era escassamente utilizada na doutrina brasileira. (GIACOMUZZI, 2002, p. 119 e ss.).

Hoje, naturalmente, o panorama é diverso.

A atual Constituição da República Federativa do Brasil, de 05 de outubro de 1988, prevê, em seu art. 5º, inciso LXXIII, dispositivo inserido no Capítulo I ("Dos Direitos e Deveres Individuais e Coletivos") do seu Título II ("Dos Direitos e Garantias Fundamentais"), a legitimidade de qualquer cidadão para propor ação popular tendente a combater ato lesivo, dentre outros interesses análogos, à moralidade administrativa. Mais adiante, em seu art. 37, caput, dispositivo inserido no Capítulo VII ("Da Administração Pública") do Título III ("Da Organização do Estado"), a Constituição coloca a moralidade como um dos princípios norteadores da atuação da Administração Pública, ao lado dos princípios da legalidade, da impessoalidade, da publicidade e da eficiência. São esses os dois dispositivos constitucionais que fazem alusão à moralidade administrativa.

Diante do exposto anteriormente, não deixa de ser curioso observar que o constituinte de 1988 optou por valer-se de uma expressão raramente utilizada na doutrina brasileira e que havia inclusive se tornado obsoleta em seu próprio país de origem, a França, de forma que o Brasil é, hoje, a única nação conhecida que possui um "princípio da moralidade" em seu texto constitucional. (GIACOMUZZI, 2002, p. 137). Vale dizer, inseriu-se na Constituição um conceito que não encontrava respaldo na tradição jurídica brasileira, que havia fracassado em seu país de origem e que não se encontra presente em nenhum outro texto constitucional de que se tenha notícia. A pergunta óbvia que se impõe é: por quê? Vejamos o que diz José Guilherme Giacomuzzi:

A mim não resta dúvida na resposta: deveu-se ao momento histórico no qual veio inserida a nossa nova Constituição Federal. A palavra "moralidade" ecoa forte. Traz consigo – e aqui há um certo abandono do cientificismo – uma ideia de justiça para além da lei. O país saía de regime autoritário de mais de 20 anos. Nesse diapasão, podemos, sem dúvida, dizer que a Constituição Brasileira de 1988 refletiu, no seu texto, muitas das aspirações democráticas modernas. Devia ser assim. Olhos no passado recente de menosprezo e desrespeito, por parte do Estado, a direitos do cidadão, inequivocamente pretendeu o legislador constituinte romper com o modelo autoritário posto até então, e nesse afã fez consagrar, no seu art. 5º, inúmeros direitos fundamentais, já tendo o referido artigo sido apontado como o ponto alto e mais libertário da nova Constituição Federal. (GIACOMUZZI, 2002, p. 135).

Uma opinião semelhante pode ser encontrada em Manoel de Oliveira Franco Sobrinho, para quem o controle da moralidade, após o advento da Constituição de 1988, conduziria a uma melhor organização administrativa, superando-se o excessivo discricionarismo governamental e a dissociação entre o exercício da função pública e as premissas morais, características marcantes do regime anterior. (FRANCO SOBRINHO, 1993, p. 07-08).

Segundo Márcia Noll Barboza, embora a fórmula conceitual do princípio da moralidade administrativa não seja adotada em outros países, tal circunstância não impede que neles se reconheça a exigência de um comportamento ético por parte da Administração Pública. Contudo, a positivação desse princípio no ordenamento jurídico brasileiro, longe de ser supérflua, afigura-se realmente proveitosa; ao mesmo tempo em que se explicita essa exigência, a moralidade adquire um perfil autônomo, distinto dos demais princípios que orientam a atuação administrativa. (BARBOZA, 2002, p. 120).



1.2 Definição e Conteúdo da Moralidade Administrativa

Definir a moralidade administrativa é uma tarefa, no mínimo, gigantesca. A seguir, tentar-se-á uma abordagem através de conceitos formulados por autores relevantes no âmbito da doutrina brasileira, fazendo-se, após, as devidas críticas. Começamos com a definição de moralidade administrativa apresentada por Juarez Freitas:

Segundo tal princípio constitucional, estão vedadas condutas eticamente transgressoras do senso moral médio superior da sociedade, a ponto de não comportarem condescendência ou leniência. Exige-se a "atuação segundo padrões éticos de probidade, decoro e boa-fé". Não se confunde, está claro, a moralidade pública com o repulsivo moralismo, este último intolerante, imoral e não-universalizável, por definição. Decerto, o princípio determina que se trate a outrem do mesmo modo ético pelo qual se apreciaria ser tratado, isto é, de modo virtuoso, honesto e leal. O "outro", aqui, é a sociedade inteira, motivo pelo qual o princípio da moralidade exige que, fundamentada e intersubjetivamente, os atos, contratos e procedimentos administrativos sejam contemplados e controlados à base do dever de a Administração Pública observar, com pronunciado vigor e com a máxima objetividade possível, os referenciais valorativos da Constituição. Tudo no combate contra qualquer modalidade de corrupção ou de lesão exclusivamente moral e imaterial provocada por intermédio das condutas omissivas ou comissivas dos agentes públicos, destituídas de probidade ou honradez. (FREITAS, 2009, p. 87-88).

Segundo essa definição, a moralidade administrativa estaria violada quando se verificasse uma conduta incompatível com o senso moral médio da sociedade, apesar do cuidado que se deve ter para não incorrer na intolerância do moralismo. O fundamental é que o administrador deve dispensar ao outro, no caso, à própria sociedade, tratamento idêntico ao que esperaria receber, o que remete à conhecida noção kantiana do imperativo categórico. Faz-se também uma alusão aos padrões éticos de probidade, decoro e boa-fé, na mesma direção apontada pelo art. 2º, parágrafo único, inciso IV da Lei nº 9.784/99, a Lei de Processo Administrativo.

No mesmo sentido, Celso Antônio Bandeira de Mello assim define o princípio da moralidade administrativa:

De acordo com ele, a Administração e seus agentes têm de atuar na conformidade de princípios éticos. Violá-los implicará violação ao próprio Direito, configurando ilicitude que assujeita a conduta viciada a invalidação, porquanto tal princípio assumiu foros de pauta jurídica, na conformidade do art. 37 da Constituição. Compreendem-se em seu âmbito, como é evidente, os chamados princípios da lealdade e boa-fé [...]. Segundo os cânones da lealdade e da boa-fé, a Administração haverá de proceder em relação aos administrados com sinceridade e lhaneza, sendo-lhe interdito qualquer comportamento astucioso, eivado de malícia, produzido de maneira a confundir, dificultar ou minimizar o exercício de direitos por parte dos cidadãos. (BANDEIRA DE MELLO, 2012, p. 122-123).

Da supracitada definição, pode-se depreender a necessidade de que o agir administrativo esteja guiado por determinados padrões éticos, sob pena de invalidade do ato. Ele engloba as exigências de lealdade e boa-fé, havendo aqui uma nítida aproximação ao princípio da proteção à confiança.

A seguir, o conceito apresentado por Hely Lopes Meirelles:

A moralidade administrativa constitui, hoje em dia, pressuposto de validade de todo ato da Administração Pública (CF, art. 37, caput). Não se trata – diz Hauriou, o sistematizador de tal conceito – da moral comum, mas sim de uma moral jurídica, entendida como "o conjunto de regras de conduta tiradas da disciplina interior da Administração". Desenvolvendo sua doutrina, explica o mesmo autor que o agente administrativo, como ser humano dotado da capacidade de atuar, deve, necessariamente, distinguir o Bem do Mal, o honesto do desonesto. E, ao atuar, não poderá desprezar o elemento ético de sua conduta. Assim, não terá que decidir somente entre o legal e o ilegal, o justo e o injusto, o conveniente e o inconveniente, o oportuno e o inoportuno, mas também entre o honesto e o desonesto. Por considerações de Direito e de Moral, o ato administrativo não terá que obedecer somente à lei jurídica, mas também à lei ética da própria instituição, porque nem tudo que é legal é honesto, conforme já proclamavam os romanos: "non omne quod licet honestum est". A moral comum, remata Hauriou, é imposta ao homem para sua conduta externa; a moral administrativa é imposta ao agente público para sua conduta interna, segundo as exigências da instituição a que serve e a finalidade de sua ação: o bem comum. (MEIRELLES, 2012, p. 90-91).

Aqui, é retomada a ideia da moralidade como pressuposto de validade do ato administrativo, bem como mencionada a concepção de Hauriou, no sentido de que essa seria uma moral jurídica, uma moral extraída da própria Administração, e não a moral comum. É também repetida a ideia de que o agir administrativo deve guiar-se pelo elemento ético, notadamente pela honestidade, já que nem tudo aquilo que é legal é necessariamente honesto. Ainda de acordo com essa definição, a moral administrativa está ligada à ideia de bem comum, a finalidade de todo o agir da Administração.

Das três definições acima apresentadas, duas coisas ficam bastante claras: a referência a expressões como "lealdade", "honestidade", "probidade" e "boa-fé" com o objetivo de tornar mais palpável o conceito de moralidade administrativa e a polêmica acerca da natureza dessa moralidade, se a de uma "moral comum" ou a de uma "moral jurídica". Tentar-se-á, doravante, trabalhar essas duas questões, começando-se pela segunda.

Como já mencionado, Hely Lopes Meirelles concebe a moralidade administrativa como vinculada a uma moral jurídica, ou seja, como aquelas regras extraídas da disciplina interior da Administração, consoante o ensinamento, também já referido, de Maurice Hauriou. Essa também é a concepção adotada por José Afonso da Silva: "A ideia subjacente ao princípio é a de que moralidade administrativa não é moralidade comum, mas moralidade jurídica." (SILVA, 2009, p. 668). Celso Antônio Bandeira de Mello parece ir em uma direção semelhante quando sustenta não ser suficiente uma violação à moral social para que seja violado o princípio da moralidade administrativa, sendo necessário, para tanto, a violação a uma norma moral que acarrete menosprezo a um bem tutelado juridicamente. (BANDEIRA DE MELLO, 2012, p. 123). Finalmente, dentre os adeptos da ideia de "moral jurídica", cita-se Manoel de Oliveira Franco Sobrinho, que a define como uma moral que transcende conjecturas particulares e preconceitos pessoais, tendo por escopo estabelecer regras comuns, iguais e comutativas, respeitando-se a ordem natural das coisas. (FRANCO SOBRINHO, 1993, p. 21).

Em sentido contrário, Juarez Freitas defende, como já mencionado, que condutas ofensivas à moralidade administrativa são aquelas que afrontam o senso moral da sociedade. Explicita o autor:

O princípio da moralidade, no campo das relações administrativas, não há de ser entendido como o conjunto de máximas deontológicas extraídas da disciplina interna da Administração. Na realidade, significa bem mais: diz com os padrões éticos superiores de determinada sociedade, de acordo com os quais não se admite, no âmbito da gestão pública, a universalização daquelas máximas de conduta que conduzem ao perecimento dos liames sociais, axiologicamente. (FREITAS, 2009, p. 89-90).

Maria Sylvia Zanella di Pietro, em igual sentido, sustenta que mesmo aqueles comportamentos que sejam ofensivos à moral comum implicam ofensa ao princípio da moralidade administrativa, assinalando, ainda, que não só o administrador público deve observar esse princípio; deve fazê-lo também o particular que se relacione juridicamente com a Administração Pública. (DI PIETRO, 2013, p. 79). José Guilherme Giacomuzzi, por sua vez, faz uma crítica contundente à pretensa separação entre moral comum e moral administrativa, assinalando que, embora tal distinção seja frequente na doutrina, nenhum dos autores que a utiliza se preocupa em estabelecer definições nem para uma nem para outra, o que favoreceria a subjetividade. (GIACOMUZZI, 2002, p. 167-169). Conclui o referido autor:

Daí que não vejo razão em continuar-se invocando a lição de que "a moralidade administrativa não se confunde com a moral comum", ou mesmo de que a moralidade administrativa se consubstancia "no conjunto de regras de conduta tiradas da disciplina interior da Administração". Dizer isso é dizer pouco, em palavras, e nada, em significado. Invocar tais "máximas" é esvaziar, em conteúdo, o discurso jurídico racional, lembrando-se de que num tal discurso se apoia a legitimidade do Direito. (GIACOMUZZI, 2002, p. 173).

Há, aqui, uma referência ao pensamento de Robert Alexy, que trabalha com a teoria do discurso racional, teoria essa que tem por objetivo uma institucionalização da razão no âmbito do sistema jurídico, em medida tão alta quanto possível. A legitimidade do direito depende, de acordo com Alexy, da união da dimensão fática ou institucional com a dimensão ideal ou discursiva. (ALEXY, 2011, p. 19-20).

De fato, não se verifica entre os autores que trabalham com a divisão entre moral comum e moral jurídica (ou moral administrativa) um maior aprofundamento desses conceitos. Hely Lopes Meirelles, por exemplo, limita-se a reproduzir a fórmula de Hauriou, no sentido de que a moral administrativa estaria em um conjunto de regras extraídas da organização interna da Administração. Não há como deixar de concordar com José Guilherme Giacomuzzi, no sentido de que isso é muito pouco. Clareza conceitual, portanto, não se deixa vislumbrar aqui.

Esse é o mesmo problema subjacente à primeira questão que foi anteriormente levantada. Quando se busca dar um conteúdo à moralidade administrativa através do recurso a expressões como "probidade", "honestidade", "lealdade" e "boa-fé", logo surge a necessidade de perguntar: o que é "probidade"? O que é "honestidade"? O que é "lealdade"? O que é "boa-fé"? Troca-se, claramente, um problema por outro, ou seja, o problema da definição e do conteúdo da moralidade passa a ser o da definição e do conteúdo das próprias expressões que pretensamente deveriam defini-la e dar-lhe um conteúdo. Não parece ser esse o melhor caminho.

Rafael Maffini coloca o problema da seguinte forma:

Não é singela a tarefa de definir o que seja a moralidade administrativa, mesmo que na despretensiosa incumbência de se lhe conferir um significado jurídico mínimo. [...] Há, inclusive, autores que entendem ser impossível tal empreitada. Num país em que parece ser cultural valer-se da Administração Pública para o logro de proveito pessoal, de modo contrário a um mínimo de honestidade e de probidade, impõe-se buscar um estado de coisas em que tais valores sejam intensamente protegidos. Para tanto, erigiu-se à condição de princípio constitucional explícito (art. 37, caput, da CF/1988) a moralidade administrativa. Em relação ao seu conteúdo jurídico mínimo, a já mencionada dificuldade de sua compreensão se dá pela impossibilidade de se definir o princípio senão por fórmulas teóricas deveras abstratas, que, por certo, não contemplam toda a riqueza das situações cotidianas que, na Administração Pública, devem ser interpretadas na perspectiva da moralidade administrativa. Com efeito, é comum surgirem casos concretos em que, mesmo à luz dos conceitos habitualmente considerados, não se consegue constatar se a moralidade administrativa foi ou não observada. (MAFFINI, 2006, p. 49-50).

Ao problema da vagueza semântica dessas expressões soma-se a questão do âmbito de incidência do princípio da moralidade. Com efeito, é extremamente difícil, talvez até impossível, encontrar um caso em que se possa dizer que há uma violação tão somente à moralidade administrativa, sem que se possa vislumbrar uma ofensa a qualquer outro princípio. Essa ideia será analisada mais detalhadamente a seguir.

Começamos pela relação entre moralidade e legalidade. Como já referido, a ideia de moralidade administrativa, em sua origem na doutrina francesa do início do século XX, nasceu atrelada ao instituto do desvio de poder, cujo controle passou, posteriormente, a ser entendido como expressão da legalidade em sentido amplo. Isso mostra que a relação entre moralidade e legalidade sempre foi muito próxima, permanecendo até hoje a dificuldade em distinguir uma da outra. Há quem defenda inclusive a ausência de autonomia da moralidade em face da legalidade; Eros Grau, por exemplo, chega a sustentar que "esteja confinado, o questionamento da moralidade da Administração, nos lindes do desvio de poder ou de finalidade. Qualquer questionamento para além desses limites estará sendo postulado no quadro da legalidade pura e simples."1

Contrariamente a esse entendimento, Maria Sylvia Zanella di Pietro assinala que, diante do direito positivo brasileiro, o princípio da moralidade administrativa não pode ser identificado com o da legalidade, uma vez que a própria Constituição mencionou-os como princípios autônomos, além da menção expressa à moralidade e à probidade administrativa em vários dispositivos legais. (DI PIETRO, 2013, p. 78-79). E conclui: a moralidade administrativa não se identifica com a legalidade "porque a lei pode ser imoral e a moral pode ultrapassar o âmbito da lei". (DI PIETRO, 2013, p. 79).

Também no sentido da autonomia da moralidade diante da legalidade, José Afonso da Silva assevera ser possível o desfazimento de um ato legal por vício de imoralidade, argumentando para isso que a lei pode ser cumprida de forma moral ou imoral; havendo, por exemplo, prejuízo deliberado ou favorecimento explícito a alguém na aplicação da lei, o ato pode ser formalmente legal, mas será materialmente viciado, em razão da afronta à moralidade administrativa. (SILVA, 2009, p. 668).

E, ainda no sentido de uma desvinculação entre os princípios da moralidade e da legalidade, afigura-se esclarecedor o exemplo trazido por Odete Medauar: "em momento de crise financeira, numa época de redução de mordomias, num período de agravamento de problemas sociais, configura imoralidade efetuar gastos com aquisição de automóveis de luxo para 'servir' autoridades, mesmo que tal aquisição se revista de legalidade". (MEDAUAR, 2008, p. 126).

Além da legalidade, cuja vinculação à moralidade pode ser vislumbrada desde a origem dessa ideia, o princípio da moralidade administrativa guarda relações próximas com outros princípios previstos no caput do art. 37 da Constituição. Colhe-se, mais uma vez, o ensinamento de Odete Medauar:

Os princípios da impessoalidade, moralidade e publicidade apresentam-se intrincados de maneira profunda, havendo, mesmo, instrumentalização recíproca – assim, a impessoalidade configura-se meio para atuações dentro da moralidade; a publicidade, por sua vez, dificulta medidas contrárias à moralidade e impessoalidade; a moralidade administrativa, de seu lado, implica observância da impessoalidade e da publicidade. (MEDAUAR, 2008, p. 124).

Aqui, não é difícil imaginar exemplos; a prática do nepotismo (que, por muito tempo, foi corriqueira no Brasil), além de uma violação ao princípio da impessoalidade, representa clara ofensa ao princípio da moralidade. Nesse ponto, pode-se vislumbrar também um caráter dinâmico da moralidade; há algumas décadas o nepotismo não era visto como algo imoral, ao passo que, hoje, certamente o é. Atos secretos da Administração (como os que eram praticados pelo Senado Federal há alguns anos) afrontam tanto o princípio da publicidade quanto o da moralidade. Aliás, indo um pouco mais além, pode-se dizer que todos os atos da Administração que impliquem em um favorecimento injustificado ou um prejuízo deliberado a alguém, assim como aqueles atos que não respeitem o dever de transparência, são, por si só, imorais.

Para fechar o rol dos princípios norteadores da atividade da Administração Pública inscritos no art. 37, caput, da Constituição, resta mencionar a relação entre os princípios da moralidade administrativa e da eficiência. Aqui, pode-se dizer que o princípio da eficiência, ao voltar-se para a necessidade da melhor utilização possível dos recursos públicos disponíveis, evitando-se desperdícios e garantindo-se, com isso, um melhor retorno desses recursos à sociedade, expressa o dever de boa administração e, com isso, vai na mesma direção do princípio da moralidade administrativa. (MARTINS JÚNIOR, 2009, p. 87-88).

O princípio da moralidade tem estreitas conexões com muitos outros princípios. O que foi exposto até aqui, contudo, é suficiente para ilustrar o problema.

O que acima foi dito está na raiz da concepção, defendida por Wallace Paiva Martins Júnior, de que o princípio da moralidade seria uma espécie de "superprincípio informador dos demais (ou um princípio dos princípios)". (MARTINS JÚNIOR, 2009, p. 31). De acordo com essa teoria, o princípio da moralidade administrativa seria, dentre os princípios da legalidade, impessoalidade, publicidade, razoabilidade, proporcionalidade e motivação, o mais singular e o mais importante, pois constitui o pressuposto informativo desses princípios, apesar da necessária coexistência deles no ato administrativo. A moralidade seria, aqui, o pressuposto lógico de todo o agir da Administração Pública, e uma prova de sua relevância especial seria o fato de que, nos incisos e parágrafos do art. 37 da Constituição Federal, ela estaria prevista implicitamente. (MARTINS JÚNIOR, 2009, p. 31-32).

Essa tentativa parece aproximar a moralidade administrativa do conceito de "sobreprincípio", tal como exposto na teoria de Humberto Ávila, segundo a qual alguns princípios, como o do Estado de Direito e o da segurança jurídica, seriam sobrenormas caracterizadas por influenciar outras normas no plano semântico e axiológico. Tais sobrenormas, contudo, não se confundem com as metanormas, os postulados normativos aplicativos, que constituem normas destinadas a instituir critérios para a aplicação de outras normas. (ÁVILA, 2013, p. 143).

José Guilherme Giacomuzzi critica a ideia de um "sobreprincípio" da moralidade administrativa. Segundo esse autor, a tentativa de preencher o conteúdo do princípio da moralidade com os outros princípios não contribui para a sua autonomia e, ao mesmo tempo, revela um desprezo pelo conteúdo jurídico dos outros princípios que nela são embutidos, manifestando-se, com isso, descrédito em relação à força normativa desses princípios e da própria Constituição. (GIACOMUZZI, 2002, p. 162).

Em seu valioso trabalho sobre o tema, Giacomuzzi, na tentativa de propor uma solução para o problema do conteúdo da moralidade administrativa, faz inicialmente uma distinção entre a moralidade administrativa prevista no art. 5º, LXXIII da Constituição e a prevista no art. 37, caput, da referida Carta. A primeira corresponde, segundo o autor, à legalidade (em sentido amplo) do ato, retomando a ideia original da moralidade administrativa, tal qual formulada na doutrina francesa. Ela tem o caráter de objeto litigioso do processo da ação popular, e o seu conteúdo pode ser buscado nas alíneas "c", "d" e "e" do parágrafo único do art. 2º da Lei nº 4.717/65, que mencionam, respectivamente, a ilegalidade do objeto, a inexistência dos motivos e o desvio de finalidade. Todos esses casos podem ser reconduzidos à legalidade em sentido amplo; o conceito de "moralidade", aqui, está na tradição antes mencionada e, portanto, a sua previsão constitucional não representou propriamente uma inovação. (GIACOMUZZI, 2002, p. 189).

O art. 37, caput, da Constituição, por outro lado, traz a moralidade administrativa como autêntico princípio jurídico. Aqui, há a previsão de uma nova figura normativa, distinta do princípio da legalidade e de todos os demais princípios que podem ser encontrados no ordenamento jurídico. Doravante, em atenção aos objetivos da exposição, tratar-se-á apenas dessa "espécie" de moralidade.

A esse respeito, assinala Giacomuzzi: "pode-se dividir em dois polos o conteúdo do princípio da moralidade do art. 37 da Constituição Federal de 1988: o objetivo, representado pelas noções de boa-fé e confiança, e o subjetivo, equivalente ao dever de probidade". (GIACOMUZZI, 2002, p. 221).

O conteúdo objetivo do princípio da moralidade é a boa-fé objetiva, conceito oriundo do direito privado e fortemente desenvolvido pelos autores civilistas, desenvolvimento esse que, segundo Giacomuzzi, pode ser aproveitado também no campo do direito público. (GIACOMUZZI, 2002, p. 226-229). Assume relevo, aqui, a distinção entre boa-fé subjetiva e objetiva:

boa-fé subjetiva denota estado de consciência; é "subjetiva" porque o intérprete, ao aplicá-la, busca a intenção do agente; a má-fé é seu contrário. A "outra", a boa-fé objetiva, caracteriza-se por significar um modelo de conduta social, arquétipo ou standard jurídico ligado às ideias e ideais que animaram a boa-fé germânica do § 242 do BGB: regra de conduta baseada na honestidade, na retidão, na lealdade e, principalmente, na consideração para com os interesses de terceiros, vistos como um membro do conjunto social que é juridicamente tutelado. (GIACOMUZZI, 2002, p. 240).

Diferentemente da boa-fé subjetiva, a boa-fé objetiva não exige qualquer investigação do elemento psicológico do agente. O comportamento da Administração Pública deve, assim, estar de acordo com a boa-fé objetiva, na medida em que a pessoa do agente que praticou o ato e suas intenções não são, ao menos em princípio, relevantes. (GIACOMUZZI, 2002, p. 241).

Como reforço à sua teoria, Giacomuzzi menciona que o próprio Hauriou estava influenciado pela ideia de boa-fé objetiva, na forma prevista no BGB (Bürgerliches Gesetzbuch), o Código Civil alemão (cuja entrada em vigor deu-se no ano de 1900), ao formular os conceitos de boa administração e moralidade administrativa, já em 1903. (GIACOMUZZI, 2002, p. 232). Argumenta também que a Lei nº 9.784/99, a Lei de Processo Administrativo, trouxe, pela primeira vez no âmbito do direito público, previsão expressa acerca da boa-fé, tanto da Administração Pública quanto do administrado - respectivamente, art. 2º, parágrafo único, IV (que menciona a atuação de acordo com padrões éticos de probidade, decoro e boa-fé como um dos critérios que devem ser observados no processo administrativo) e art. 4º, II (que impõe ao administrado o dever de proceder, perante a Administração, com lealdade, urbanidade e boa-fé). (GIACOMUZZI, 2002, p. 243).

Vai ao encontro dessa tese a crescente necessidade de uma relação pautada pela boa-fé entre a Administração Pública e o cidadão nos dias de hoje, já que não mais se admite o arbítrio e o autoritarismo estatal de outrora. (GIACOMUZZI, 2002, p. 264-265). Como um dos elementos decorrentes da boa-fé, Giacomuzzi cita a proteção da confiança, conceito de especial relevância e alcance no âmbito do direito administrativo. (GIACOMUZZI, 2002, p. 266). O princípio da moralidade administrativa "exige a proteção da confiança dos administrados nos atos da Administração." (GIACOMUZZI, 2002, p. 270). Como tal, a proteção da confiança está vinculada também à ideia de segurança jurídica. (GIACOMUZZI, 2002, p. 267).

Da moralidade insculpida no art. 37 da Constituição Federal de 1988 se deve – não só, mas sobretudo – extrair deveres objetivos de conduta administrativa a serem seguidos, proibindo-se a contradição de informações, a indolência, a leviandade de propósitos. Com o perigoso risco das simplificações, mas com o cuidado do alerta, posso dizer que a moralidade administrativa do art. 37 da Constituição Federal de 1988 obriga a um dever de transparência e lealdade por parte da Administração Pública. (GIACOMUZZI, 2002, p. 270).

Verifica-se, assim, que à veiculação da boa-fé objetiva pelo princípio da moralidade no âmbito do direito administrativo podem ser reconhecidas diversas consequências. (GIACOMUZZI, 2002, p. 272).

Dentre elas, algumas me parecem mais relevantes: proibição ao venire contra factum proprium; proibição à inação inexplicável e desarrazoada, vinculada a exercício de direito, que gera legítima confiança da outra parte envolvida; dever do favor acti (dever de conservação dos atos administrativos, explorando-se ao máximo a convalidação); lealdade ao fator tempo (proibição ao exercício prematuro de direito ou dever ou retardamento desleal do ato e à fixação de prazos inadequados); dever de sinceridade objetiva (não só dizer a verdade, mas não omitir qualquer fato ou conduta relevantes ao caso concreto, tampouco se valer de argumentos genéricos ou confusos); dever de informação, no sentido de não omitir qualquer dado que seja relevante na descrição da questão controversa e/ou que possa auxiliar na sua resolução. (GIACOMUZZI, 2002, p. 275-276).

Ainda como uma decorrência da boa-fé objetiva como conteúdo da moralidade administrativa, José Guilherme Giacomuzzi menciona a responsabilidade pré-contratual da Administração Pública. Estando a Administração submetida ao dever de atuar segundo a boa-fé objetiva, a noção de responsabilidade pré-contratual, diretamente decorrente da boa-fé, nos contratos administrativos, pode ser imposta inclusive a ela, "presente, sempre, a possibilidade de indenização em caso de culpa da Administração ou em razão da confiança legítima provocada no administrado". (GIACOMUZZI, 2002, p. 282). São essas, sucintamente, as repercussões que o autor enumera acerca do reconhecimento da boa-fé como conteúdo objetivo do princípio da moralidade.

No que tange ao conteúdo subjetivo da moralidade administrativa, nele pode ser encontrado o dever de probidade administrativa. O ato de improbidade administrativa, tal qual previsto na Lei nº 8.429/92, possui um caráter necessariamente subjetivo, o que justifica, segundo Giacomuzzi, a distinção entre as partes objetiva e subjetiva da moralidade prevista no art. 37 da Constituição. Esse aspecto subjetivo da moralidade é especialmente importante; já que a ideia de moralidade sempre teve um caráter "anticorrupção", ou seja, a moralidade sempre foi vinculada ao combate da corrupção e da atuação desonesta do administrador público. (GIACOMUZZI, 2002, p. 285-286).

O ato de improbidade administrativa deve necessariamente estar revestido de dolo ou culpa, ou seja, é imprescindível a análise do elemento subjetivo. Isso tem a sua razão de ser no fato de que as sanções da Lei de Improbidade Administrativa são dirigidas contra o administrador desonesto, e não contra o inapto. Para o administrador inapto, já existe o mecanismo democrático das eleições, ou mesmo a possibilidade de reparação civil. O que não se admite, aqui, é uma responsabilidade objetiva. (GIACOMUZZI, 2002, p. 287-289).

O essencial é que, em seu aspecto subjetivo, a moralidade implica um dever de honestidade (ou de probidade) por parte do administrador público. O descumprimento desse dever pode acarretar uma ilicitude, de caráter não penal, mas administrativo ou civil lato sensu, nos termos da Lei nº 8.429/92. (GIACOMUZZI, 2002, p. 308).

Abre-se, com isso, o tema concernente à Lei de Improbidade Administrativa, que será analisado mais detidamente no próximo capítulo.



2. A Lei da Improbidade Administrativa

O § 4º do art. 37 da Constituição assim estabelece: "Os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível."

Para regulamentar esse dispositivo constitucional foi editada a Lei nº 8.429/92, conhecida como Lei de Improbidade Administrativa (por uma curiosa ironia da história, promulgada pelo então presidente Fernando Collor de Mello). No âmbito da legislação infraconstitucional, esse é o diploma no qual mais claramente pode ser vista uma concretização do princípio da moralidade. O art. 1º da aludida lei está assim redigido:

Art. 1° Os atos de improbidade praticados por qualquer agente público, servidor ou não, contra a administração direta, indireta ou fundacional de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios, de Território, de empresa incorporada ao patrimônio público ou de entidade para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com mais de cinquenta por cento do patrimônio ou da receita anual, serão punidos na forma desta lei. Parágrafo único. Estão também sujeitos às penalidades desta lei os atos de improbidade praticados contra o patrimônio de entidade que receba subvenção, benefício ou incentivo, fiscal ou creditício, de órgão público bem como daquelas para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com menos de cinquenta por cento do patrimônio ou da receita anual, limitando-se, nestes casos, a sanção patrimonial à repercussão do ilícito sobre a contribuição dos cofres públicos.

Tem-se, aqui, a enumeração das entidades que podem sofrer atos de improbidade administrativa.

No que tange àquele que pratica o ato, o art. 2º da Lei nº 8.429/92 estabelece que: "Reputa-se agente público, para os efeitos desta lei, todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função nas entidades mencionadas no artigo anterior". É, portanto, um conceito bastante amplo de agente público. Ainda no que diz respeito ao sujeito ativo da improbidade, o art. 3º da mencionada lei observa que: "As disposições desta lei são aplicáveis, no que couber, àquele que, mesmo não sendo agente público, induza ou concorra para a prática do ato de improbidade ou dele se beneficie sob qualquer forma direta ou indireta". Verifica-se, portanto, que as sanções da Lei de Improbidade Administrativa podem ser aplicados a terceiros, ou seja, a pessoas estranhas à Administração Pública, no que for compatível com sua condição. Doravante, serão analisados brevemente os aspectos mais importantes dessa lei e, em seguida, os tipos de atos de improbidade por ela previstos.



2.1 Aspectos Importantes

Em face dos objetivos deste trabalho, foram destacados dois aspectos especialmente importantes da Lei nº 8.429/92: a relação entre probidade e moralidade administrativa e a natureza do ato de improbidade.



2.1.1 Moralidade Administrativa e Probidade Administrativa

Ao falar-se na Lei nº 8.429/92, assume relevo o conceito de probidade administrativa. Alguns autores entendem-no como um subprincípio da moralidade; essa é, por exemplo, a posição de Juarez Freitas, que assim o define:

o princípio da probidade administrativa consiste na proibição de atos inequivocamente desonestos ou desleais para com o Poder Público, praticados por agentes seus ou terceiros, concretizado por tipificações e mecanismos sancionatórios inscritos na Lei nº 8.429/92, que exigem aplicação cercada das devidas cautelas para não transpor os limites finalísticos traçados pelo próprio princípio. (FREITAS, 2004, p. 142).

Nesse mesmo sentido, a lição de Eurico Bitencourt Neto: "a moralidade administrativa é princípio jurídico do qual a probidade administrativa é subprincípio". (BITENCOURT NETO, 2005, p. 105). Também Wallace Paiva Martins Júnior entende a probidade como "um subprincípio ou uma regra derivada do princípio da moralidade administrativa". (MARTINS JÚNIOR, 2009, p. 106). Maria Sylvia Zanella di Pietro, por outro lado, assevera que moralidade administrativa e probidade administrativa "são expressões que significam a mesma coisa, tendo em vista que ambas se relacionam com a ideia de honestidade na Administração Pública". (DI PIETRO, 2013, p. 885). José Guilherme Giacomuzzi, por sua vez, defende que da moralidade administrativa "não decorre, na sua parte subjetiva, um princípio jurídico, mas sim um dever de probidade administrativa, o qual determina que a atividade do administrador deva ser sempre honesta – aqui, no sentido de destituída de má-fé". (GIACOMUZZI, 2002, p. 286).

Seja como um subprincípio derivado da moralidade ou como um simples dever jurídico, a probidade administrativa pode ser vista como uma especificação da moralidade (entendida, aqui, em seu aspecto subjetivo, consoante lição de José Guilherme Giacomuzzi, exaustivamente trabalhada no capítulo anterior), que, a exemplo daquela, remete à necessidade de uma conduta honesta e leal por parte do administrador público. Uma ideia particularmente promissora consiste em ver a probidade como uma regra extraída do princípio da moralidade. Tornando mais densas as noções de moralidade e probidade, a Lei nº 8.429/92 prevê três espécies de atos de improbidade administrativa, que serão vistas mais adiante.



2.1.2 Natureza do Ato de Improbidade Administrativa

Outro ponto a ser destacado é o da natureza não-criminal do ato de improbidade administrativa. A ação de improbidade administrativa é uma ação de natureza civil (FREITAS, 2004, p. 145), que objetiva apurar a ocorrência de um ilícito administrativo (ou ilícito civil lato sensu) (GIACOMUZZI, 2002, p. 292), não se podendo cogitar, aqui, um ingresso na esfera penal. Tal circunstância chega a soar evidente: o § 4º do art. 37 da Constituição refere que as sanções decorrentes dos atos de improbidade devem ser aplicadas "sem prejuízo da ação penal cabível", e, no mesmo sentido, o art. 12 da Lei nº 8.429/92 estabelece que as cominações ao agente ímprobo serão impostas "independentemente das sanções penais, civis e administrativas previstas na legislação específica". Trata-se, além disso, de matéria já pacificada na jurisprudência do STJ; em âmbito doutrinário, cite-se, por todos, Fábio Medina Osório, que concebe as sanções da Lei de Improbidade Administrativa como parte do direito administrativo sancionador brasileiro. (OSÓRIO, 2010, p. 188 e ss.).

Contudo, é extremamente curioso observar que, em que pese parecer bastante claro o caráter civil da ação de improbidade administrativa, a jurisprudência mais antiga acolhia a ideia da sua natureza penal, posição essa que encontra eco na doutrina de Marçal Justen Filho, sustentando o mencionado autor que a Lei nº 8.429/92 possui uma forte carga penal, em razão do caráter punitivo das sanções nela previstas, que traduzem a repressão a comportamentos dotados da mais alta gravidade, motivo pela qual esse doutrinador conclui ser a improbidade um instituto de natureza mista, ou seja, de natureza ao mesmo tempo administrativa, penal e civil. (JUSTEN FILHO, 2006, p. 705-706).

Contudo, é extremamente curioso observar que, em que pese parecer bastante claro o caráter civil da ação de improbidade administrativa, a jurisprudência mais antiga acolhia a ideia da sua natureza penal, posição essa que encontra eco na doutrina de Marçal Justen Filho, sustentando o mencionado autor que a Lei nº 8.429/92 possui uma forte carga penal, em razão do caráter punitivo das sanções nela previstas, que traduzem a repressão a comportamentos dotados da mais alta gravidade, motivo pela qual esse doutrinador conclui ser a improbidade um instituto de natureza mista, ou seja, de natureza ao mesmo tempo administrativa, penal e civil. (JUSTEN FILHO, 2006, p. 705-706).6



2.2 Espécies de Improbidade Administrativa

São de três tipos os atos de improbidade administrativa previstos na Lei nº 8.429/92: atos de improbidade que importam enriquecimento ilícito, atos de improbidade que causam prejuízo ao erário e atos de improbidade que atentam contra os princípios da Administração Pública.



2.2.1 Atos de Improbidade Administrativa que Importam Enriquecimento Ilícito

Essa espécie de improbidade está prevista no art. 9º da Lei nº 8.429/92, que assim estabelece:

Art. 9° Constitui ato de improbidade administrativa importando enriquecimento ilícito auferir qualquer tipo de vantagem patrimonial indevida em razão do exercício de cargo, mandato, função, emprego ou atividade nas entidades mencionadas no art. 1° desta lei, e notadamente:
I - receber, para si ou para outrem, dinheiro, bem móvel ou imóvel, ou qualquer outra vantagem econômica, direta ou indireta, a título de comissão, percentagem, gratificação ou presente de quem tenha interesse, direto ou indireto, que possa ser atingido ou amparado por ação ou omissão decorrente das atribuições do agente público;
II - perceber vantagem econômica, direta ou indireta, para facilitar a aquisição, permuta ou locação de bem móvel ou imóvel, ou a contratação de serviços pelas entidades referidas no art. 1° por preço superior ao valor de mercado;
III - perceber vantagem econômica, direta ou indireta, para facilitar a alienação, permuta ou locação de bem público ou o fornecimento de serviço por ente estatal por preço inferior ao valor de mercado;
IV - utilizar, em obra ou serviço particular, veículos, máquinas, equipamentos ou material de qualquer natureza, de propriedade ou à disposição de qualquer das entidades mencionadas no art. 1° desta lei, bem como o trabalho de servidores públicos, empregados ou terceiros contratados por essas entidades;
V - receber vantagem econômica de qualquer natureza, direta ou indireta, para tolerar a exploração ou a prática de jogos de azar, de lenocínio, de narcotráfico, de contrabando, de usura ou de qualquer outra atividade ilícita, ou aceitar promessa de tal vantagem;
VI - receber vantagem econômica de qualquer natureza, direta ou indireta, para fazer declaração falsa sobre medição ou avaliação em obras públicas ou qualquer outro serviço, ou sobre quantidade, peso, medida, qualidade ou característica de mercadorias ou bens fornecidos a qualquer das entidades mencionadas no art. 1º desta lei;
VII - adquirir, para si ou para outrem, no exercício de mandato, cargo, emprego ou função pública, bens de qualquer natureza cujo valor seja desproporcional à evolução do patrimônio ou à renda do agente público;
VIII - aceitar emprego, comissão ou exercer atividade de consultoria ou assessoramento para pessoa física ou jurídica que tenha interesse suscetível de ser atingido ou amparado por ação ou omissão decorrente das atribuições do agente público, durante a atividade;
IX - perceber vantagem econômica para intermediar a liberação ou aplicação de verba pública de qualquer natureza;
X - receber vantagem econômica de qualquer natureza, direta ou indiretamente, para omitir ato de ofício, providência ou declaração a que esteja obrigado;
XI - incorporar, por qualquer forma, ao seu patrimônio bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1° desta lei;
XII - usar, em proveito próprio, bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1° desta lei.

A expressão "e notadamente", inscrita no caput do art. 9º da Lei de Improbidade Administrativa, deixa claro que as condutas descritas em cada um dos seus doze incisos são meros exemplos daquilo que pode ser considerado ato de improbidade mediante enriquecimento ilícito. Trata-se de uma numeração meramente exemplificativa, ou seja, é perfeitamente possível enquadrar-se nessa espécie de improbidade uma conduta que não esteja prevista em qualquer dos incisos supratranscritos, desde que satisfeitos os pressupostos mencionados no caput do art. 9º da Lei nº 8.429/92. Nas palavras de Pedro Roberto Decomain, há uma "previsão genérica nesse dispositivo, do que constitui essa categoria de ato de improbidade: será ato dessa natureza qualquer atividade do agente público pela qual aufira vantagem patrimonial indevida desde que tal ocorra em razão do exercício do cargo, mandato, função, emprego ou atividade". (DECOMAIN, 2007, p. 56). No mesmo sentido, Fábio Medina Osório concebe os tipos de improbidade, todos eles estruturalmente abertos, como "cláusulas gerais". (OSÓRIO, 2010, p. 327 e ss.).

Como já mencionado, o art. 9º da Lei nº 8.429/92 trata da hipótese de enriquecimento ilícito por parte do agente público. Segundo Wallace Paiva Martins Júnior,

caracterizam o enriquecimento ilícito qualquer ação ou omissão no exercício de função pública para angariar vantagem econômica, como também a mera potencialidade de que venha a amparar interesse de terceiro ou o simples fato de o agente público ostentar patrimônio incompatível com a evolução de seu patrimônio ou renda, sendo exigível, em ambos os casos, que a vantagem econômica indevida seja obtida (para o agente público ou terceiro beneficiário, por ele próprio ou por interposta pessoa) em razão de seu vínculo com a Administração Pública, independentemente da causação de dano patrimonial a esta, porque o relevo significativo da repressão do enriquecimento ilícito tem em si considerada preponderância do valor moral da Administração Pública, sendo direcionado ao desvio ético do agente público. (MARTINS JÚNIOR, 2009, p. 227-228).

O enriquecimento ilícito do agente público ocorre, portanto, em razão do recebimento de uma vantagem patrimonial indevida, vantagem essa cuja obtenção deve estar intimamente ligada ao exercício de cargo, emprego ou função pública. Não é necessário que a exigência dessa vantagem econômica tenha partido do próprio agente público; para configurar o ato ímprobo, é suficiente que ele a receba. Inexistindo a percepção de vantagem econômica, a conduta não pode ser enquadrada no art. 9º da Lei nº 8.429/92, embora possa constituir outra espécie de improbidade. (MARTINS JÚNIOR, 2009, p. 229).

Outro ponto a ser destacado é a necessidade de comprovação do dolo, ou seja, da inequívoca intenção desonesta do agente, para configurar-se tal espécie de improbidade. A conduta dolosa do agente é um dos requisitos para que o ato possa ser enquadrado no art. 9º da Lei de Improbidade Administrativa. (DECOMAIN, 2007, p. 84). Não se pode cogitar, aqui, a existência de responsabilidade objetiva do agente público, a qual, para configurar-se, dependeria de normatização expressa. (GARCIA; ALVES, 2013, p. 402).

No que tange às penalidades cominadas para essa espécie de improbidade, verifica-se que elas são as mais pesadas da Lei de Improbidade Administrativa. O art. 12, inciso I do referido diploma legal assim estabelece:

Art. 12. Independentemente das sanções penais, civis e administrativas previstas na legislação específica, está o responsável pelo ato de improbidade sujeito às seguintes cominações, que podem ser aplicadas isolada ou cumulativamente, de acordo com a gravidade do fato:
I - na hipótese do art. 9°, perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, ressarcimento integral do dano, quando houver, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de oito a dez anos, pagamento de multa civil de até três vezes o valor do acréscimo patrimonial e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de dez anos;

Por sua vez, o parágrafo único do art. 12 da Lei nº 8.429/92 estabelece: "Na fixação das penas previstas nesta lei o juiz levará em conta a extensão do dano causado, assim como o proveito patrimonial obtido pelo agente."

O caput do art. 12 da Lei de Improbidade Administrativa determina que as penas podem ser aplicadas isolada ou cumulativamente, determinação essa que, da mesma forma que o seu parágrafo único, vale para as sanções cominadas a todos os tipos de improbidade administrativa. Todavia, Juarez Freitas assinala que, em razão de ser a improbidade administrativa mediante enriquecimento ilícito a mais torpe das espécies de improbidade, as sanções devem, nesse caso, ser aplicadas em conjunto, via de regra. (FREITAS, 2009, p. 174).

É interessante notar, aqui, que a possibilidade de aplicação isolada das penalidades previstas na Lei nº 8.429/92 não estava prevista no seu texto original; a atual redação do caput do seu art. 12 foi dada pela Lei nº 12.120/09. Antes dessa alteração, havia entendimento, embora minoritário, no sentido de que as sanções da Lei de Improbidade Administrativa não poderiam ser aplicadas separadamente. (GIACOMUZZI, 2002, p. 303).



2.2.2 Atos de Improbidade Administrativa que Causam Prejuizo ao Erário

A segunda espécie de improbidade administrativa tem previsão no art. 10 da Lei nº 8.429/92, cuja redação é a seguinte:

Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta lei, e notadamente: I - facilitar ou concorrer por qualquer forma para a incorporação ao patrimônio particular, de pessoa física ou jurídica, de bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1º desta lei;
II - permitir ou concorrer para que pessoa física ou jurídica privada utilize bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1º desta lei, sem a observância das formalidades legais ou regulamentares aplicáveis à espécie;
III - doar à pessoa física ou jurídica bem como ao ente despersonalizado, ainda que de fins educativos ou assistências, bens, rendas, verbas ou valores do patrimônio de qualquer das entidades mencionadas no art. 1º desta lei, sem observância das formalidades legais e regulamentares aplicáveis à espécie; IV - permitir ou facilitar a alienação, permuta ou locação de bem integrante do patrimônio de qualquer das entidades referidas no art. 1º desta lei, ou ainda a prestação de serviço por parte delas, por preço inferior ao de mercado;
V - permitir ou facilitar a aquisição, permuta ou locação de bem ou serviço por preço superior ao de mercado;
VI - realizar operação financeira sem observância das normas legais e regulamentares ou aceitar garantia insuficiente ou inidônea;
VII - conceder benefício administrativo ou fiscal sem a observância das formalidades legais ou regulamentares aplicáveis à espécie;
VIII - frustrar a licitude de processo licitatório ou dispensá-lo indevidamente;
IX - ordenar ou permitir a realização de despesas não autorizadas em lei ou regulamento; X - agir negligentemente na arrecadação de tributo ou renda, bem como no que diz respeito à conservação do patrimônio público;
XI - liberar verba pública sem a estrita observância das normas pertinentes ou influir de qualquer forma para a sua aplicação irregular;
XII - permitir, facilitar ou concorrer para que terceiro se enriqueça ilicitamente;
XIII - permitir que se utilize, em obra ou serviço particular, veículos, máquinas, equipamentos ou material de qualquer natureza, de propriedade ou à disposição de qualquer das entidades mencionadas no art. 1° desta lei, bem como o trabalho de servidor público, empregados ou terceiros contratados por essas entidades.
XIV – celebrar contrato ou outro instrumento que tenha por objeto a prestação de serviços públicos por meio da gestão associada sem observar as formalidades previstas na lei;
XV – celebrar contrato de rateio de consórcio público sem suficiente e prévia dotação orçamentária, ou sem observar as formalidades previstas na lei.

Da mesma forma que no dispositivo anterior, o caput do art. 10 da Lei de Improbidade Administrativa contém a expressão "e notadamente", o que indica que a enumeração exposta em seus quinze incisos não é exaustiva.

A intenção da lei, aqui, é coibir a gestão ruinosa do patrimônio público (MARTINS JÚNIOR, 2009, p. 248), patrimônio esse que, em tese, deveria ser administrado com alto grau de honestidade e cautela. Em um país como o Brasil, em que a irresponsabilidade na gestão dos recursos públicos é um mal histórico e parece estar longe de terminar, a possibilidade de um controle jurisdicional de atos que tendem a dilapidar esses recursos assume grande importância.

Gize-se, entretanto, que, se do prejuízo ao erário resultar um enriquecimento ilícito do agente, a conduta deverá ser enquadrada na hipótese do art. 9º da Lei nº 8.429/92, cujas sanções são mais pesadas; a hipótese do art. 10 do aludido diploma legal é restrita aos casos em que há dano ao patrimônio público sem que haja um ganho patrimonial por parte do agente público. (DECOMAIN, 2007, p. 109).

Essa é a única hipótese de improbidade para a qual a lei previu expressamente tanto a forma dolosa quanto a culposa. Além de constar essa previsão do caput do art. 10, o art. 5º da Lei nº 8.429/92 estabelece: "Ocorrendo lesão ao patrimônio público por ação ou omissão, dolosa ou culposa, do agente ou de terceiro, dar-se-á o integral ressarcimento do dano."

Discute a doutrina a razão de constar essa previsão apenas para uma das espécies de improbidade; Maria Sylvia Zanella di Pietro assinala que teria sido, provavelmente, uma falha do legislador, face à inexistência de um motivo apto a justificar essa disparidade de tratamento (DI PIETRO, 2013, p. 905-906), enquanto José Guilherme Giacomuzzi argumenta que atos que causam necessariamente prejuízo ao erário público necessitariam de um menor rigor na apuração do critério da desonestidade do agente. (GIACOMUZZI, 2002, p. 289). Seja qual for a explicação que se prefira, o fato é que a improbidade causadora de dano ao erário é a única na qual se admite como punível também a forma culposa da conduta, para as demais sendo exigida a forma dolosa.

O art. 12, inciso II da Lei nº 8.429/92 prevê as penalidades aplicáveis a essa espécie de improbidade, que são ligeiramente mais leves do que aquelas previstas para a hipótese anterior:

Art. 12. [...]
II - na hipótese do art. 10, ressarcimento integral do dano, perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, se concorrer esta circunstância, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de cinco a oito anos, pagamento de multa civil de até duas vezes o valor do dano e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de cinco anos;



2.2.3 Atos de Improbidade Administrativa que Atentam Contra os Princípios de Administração Pública

A derradeira espécie de improbidade administrativa é encontrada no art. 11 da Lei nº 8.429/92, que assim dispõe:

Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições, e notadamente:
I - praticar ato visando fim proibido em lei ou regulamento ou diverso daquele previsto, na regra de competência;
II - retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício;
III - revelar fato ou circunstância de que tem ciência em razão das atribuições e que deva permanecer em segredo;
IV - negar publicidade aos atos oficiais;
V - frustrar a licitude de concurso público;
VI - deixar de prestar contas quando esteja obrigado a fazê-lo;
VII - revelar ou permitir que chegue ao conhecimento de terceiro, antes da respectiva divulgação oficial, teor de medida política ou econômica capaz de afetar o preço de mercadoria, bem ou serviço.

Da mesma forma que nos dispositivos imediatamente anteriores, o caput do art. 11 da Lei de Improbidade Administrativa possui a expressão "e notadamente", o que significa que as hipóteses previstas em seus incisos não são as únicas que podem ser consideradas como tal espécie de improbidade.

O dispositivo supratranscrito menciona os deveres de "honestidade, imparcialidade, legalidade e lealdade às instituições", enquanto o art. 4º da Lei nº 8.429/92 menciona: "Os agentes públicos de qualquer nível ou hierarquia são obrigados a velar pela estrita observância dos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade e publicidade no trato dos assuntos que lhe são afetos." Esse dispositivo é nitidamente inspirado no caput do art. 37 da Constituição, embora não seja nele mencionado o princípio da eficiência, já que tal princípio foi introduzido através da Emenda Constitucional nº 19/98, em momento posterior ao surgimento da Lei de Improbidade Administrativa.

O rol de princípios previstos no art. 11 da Lei nº 8.429/92 é, portanto, meramente exemplificativo, inclusive porque ao legislador ordinário não seria possível restringir outros princípios norteadores da atividade administrativa previstos na Constituição. (GARCIA; ALVES, 2013, p. 392).

Essa espécie de improbidade administrativa tem um caráter residual, ou seja, ela permite que, havendo uma violação aos princípios regentes da Administração Pública, não importando se eles têm previsão expressa ou são decorrentes do sistema, a conduta faltosa do agente possa ser caracterizada como ato de improbidade administrativa, independentemente do fato de ter ele enriquecido ilicitamente ou causado prejuízo ao erário. (MARTINS JÚNIOR, 2009, p. 279). Por outro lado, se verificada alguma dessas circunstâncias, o ato deverá ser enquadrado não no art. 11, mas no art. 9º ou no art. 10 da Lei nº 8.429/92, conforme o caso. (DECOMAIN, 2007, p. 142).

Todas as dificuldades de extrair-se um conteúdo, um dever-ser concreto dos princípios jurídicos, já mencionadas, aparecem com muita força aqui, de modo que esse dispositivo deve ser visto com reservas. Exige-se, portanto, um exame rigoroso de proporcionalidade para que a conduta possa ser enquadrada nessa espécie de improbidade. Como salienta Eurico Bitencourt Neto,

Não há resposta pronta e acabada sobre onde começa e termina a configuração dos atos de improbidade administrativa que atentam contra os princípios da Administração Pública. O Direito por princípios é, por essência, mais fluído e aberto que aquele pautado pelo formalismo das regras. Se, de um lado, permite maior efetividade e maiores canais de comunicação com a sociedade, de outro conduz a mais elaborado trabalho de interpretação e aplicação. (BITENCOURT NETO, 2005, p. 123).

Diante disso, pode-se dizer que uma ofensa tênue a um princípio norteador da Administração Pública ou o cometimento de um equívoco menor e escusável não configura improbidade administrativa nos termos do art. 11 da Lei nº 8.429/92. Além disso, a exemplo da hipótese de improbidade administrativa com enriquecimento ilícito, também aqui se exige o dolo. (FREITAS, 2009, p. 177).

Tome-se, como exemplo, a violação ao princípio da legalidade, um dos princípios incluídos expressamente no caput do art. 11 da Lei de Improbidade Administrativa. Inexistindo uma violação grave a tal princípio e não se verificando a inequívoca intenção desonesta do agente, não há que se falar em improbidade. Do contrário, chegar-se-ia ao absurdo de considerar toda e qualquer violação à legalidade como ato ímprobo. Isso não significa que a ilegalidade de menor potencial lesivo ou cometida em razão de imprudência, negligência ou imperícia deva restar impune, naturalmente; só o que é vedado é o seu enquadramento na Lei nº 8.429/92, cujas sanções são consideravelmente pesadas.

Por fim, as penalidades aplicáveis a essa espécie de improbidade são as mais leves, e podem ser vistas no art. 12, inciso III da Lei nº 8.429/92:

Art. 12. [...]
III - na hipótese do art. 11, ressarcimento integral do dano, se houver, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de três a cinco anos, pagamento de multa civil de até cem vezes o valor da remuneração percebida pelo agente e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de três anos.



Conclusão

Grande incerteza impera em nosso direito administrativo acerca do princípio da moralidade administrativa. Várias foram as tentativas feitas para a sua compreensão, mas muitas delas não sobrevivem a um exame mais acurado.

É infrutífera a tentativa, presente em vários autores, de conceituar esse princípio através do recurso a expressões como "lealdade", "honestidade" e "boa-fé". Essas são expressões tão vagas, tão abertas do ponto de vista semântico, quanto a própria moralidade. Trata-se, falando abertamente, de algo tão improdutivo quanto trocar um problema por outro.

Da mesma forma, a utilidade da distinção entre "moral comum" e "moral jurídica", tal qual ela aparece, dentre outros, em Hely Lopes Meirelles, é extremamente discutível. Qual o conteúdo da "moral comum" e qual o conteúdo da "moral jurídica"? Os autores que se valem dessas expressões não parecem preocupados em dar-lhes um conteúdo. Conceitos tão subjetivos quanto esses não podem embasar a definição de um princípio tão importante quanto o da moralidade administrativa.

Igualmente, a ideia de que a moralidade administrativa seria um "sobreprincipio" informador de outros princípios no âmbito do direito administrativo, defendida por Wallace Paiva Martins Júnior, é bastante duvidosa. Aceitá-la significa esvaziar de conteúdo tanto o princípio da moralidade quanto os princípios que estão pretensamente abaixo dela. É certo que o âmbito de incidência do princípio da moralidade muitas vezes se sobrepõe ao âmbito de incidência de outros princípios, como a legalidade, a impessoalidade e a publicidade; isso não significa, entretanto, que eles não possuam um conteúdo autônomo.

De todas as soluções doutrinárias para o problema da definição e do conteúdo dogmático do princípio da moralidade administrativa, a mais sólida cientificamente parece a proposta por José Guilherme Giacomuzzi, que sustenta que a moralidade prevista no caput do art. 37 da Constituição Federal possui um conteúdo objetivo, representado pelas ideias de boa-fé objetiva e proteção da confiança, e um conteúdo subjetivo, representado pelo dever de probidade. Em apertada síntese, pode-se dizer que, no plano objetivo, a moralidade administrativa implica a necessidade de uma relação pautada pela boa-fé entre a Administração Pública e o cidadão, uma relação na qual não sejam frustradas expectativas legítimas desse último; no plano subjetivo, significa que o agente público deve atuar de forma proba, honesta, livre de má-fé. O desrespeito a esse comando pode significar, para ele, a responsabilização nos termos da Lei de Improbidade Administrativa.

Com efeito, o dever de probidade está intimamente ligado ao princípio da moralidade administrativa. A probidade pode ser entendida como uma especificação da moralidade; ou, de forma mais técnica, como uma regra decorrente do princípio da moralidade.

Pode-se dizer que as diversas espécies de atos de improbidade, nos termos da Lei de Improbidade Administrativa, representam uma concretização do princípio da moralidade. Através delas, supera-se, em certa medida, a vagueza semântica do princípio. Ao mesmo tempo, fica claro o caráter autônomo da moralidade. Trata-se de um princípio dotado de conteúdo próprio, distinto dos outros princípios aos quais possa se sobrepor.

De qualquer forma, é de se notar que o desenvolvimento do princípio da moralidade administrativa ainda é, entre nós, muito incipiente. É tarefa da ciência do direito trabalhar clareza em relação a ele, possibilitando que um princípio tão importante revele ao máximo suas potencialidades.

LEONARDO SIMCHEN TREVISAN é Bacharel em Direito e Mestrando em Direito pela Universidade Federal do Rio Grande do Sul.



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