MECANISMOS DE CONTROLE AO PODER NORMATIVO E REGULATÓRIO DAS AGÊNCIAS REGULADORAS

RODRIGO ALMEIDA EDINGTON


RESUMO

O objetivo deste artigo é realizar uma contribuição para o estudo das Agências Reguladoras e seus principais mecanismos de controle, interno e externo.

O trabalho foi dividido em 5 (cinco) partes. A primeira visa explicar um pouco da história das Agências Reguladoras no Brasil e contextualizar o leitor da importância destes entes. As 3 (três) partes seguintes estudam os mecanismos de controle propriamente ditos: interno, externo pelo Poder Legislativo; e externo pelo Poder Judiciário. Por último, a conclusão levanta os pontos mais importantes aqui tratados e traz uma reflexão.

Palavras-chave: Agência Reguladora – Poder normativo – Poder Regulamentador –Controle – Poder Legislativo – Poder Judiciário – Poder Executivo.



ABSTRACT

The objective of this article is to contribute to the study regulatory agencies and their main control mechanisms, internal and external.

The work was divided into 5 (five) parts. The first aims to explain some of the history of regulatory agencies in Brazil and contextualize the reader of the importance of these entities. The 3 (three) following parts regard the control mechanisms themselves: internal; external by the Legislature; and external by the Judiciary. Finally, the conclusion highlights the most important topics and brings a reflection.


Keywords: Regulatory Agency – Normative Power – Regulatory Power – Legislature - Judiciary – Executive.



I. Introdução

As Agências Reguladoras são resultado de uma importação brasileira de parte do modelo estatal norte americano, as Agencies. Estas agências são figuras antigas no modelo norte americano e remetem ao new deal. Conforme Cass Sunstein:

Os reformadores acreditavam [nos Estados Unidos da América] que a distribuição de poderes entre os três ramos do governo criava disputas políticas que retiravam dos funcionários do ramo Executivo a capacidade de desenvolver políticas públicas livres de pressões partidárias (SUNSTEIN, 2004).

As Agencies foram criadas para serem órgãos públicos responsáveis por regular determinados setores da economia ainda não sujeitos a regulação ou cuja regulação se mostrava insuficiente. Importante notar que nos Estados Unidos da América já existiam outros entes reguladores, entretanto estes estão sujeitos a diversos mecanismos estatais de controle, de modo que sua liberdade é reduzida.

Assim, a grande diferença das Agencies para os demais órgãos públicos regulamentadores é a não sujeição destas ao controle estatal, exceto por parte do Congresso, Judiciário, governo dos territórios ou possessões dos Estados Unidos e do Distrito de Columbia; Agências de representação; Cortes militares e Autoridade militar exercida no campo de batalha ou em território ocupado.

Neste sentido, sobre a grande independência das Agencies:

As recém-criadas agências, em larga medida uma criatura do New Deal, reuniam em si as funções estatais tradicionalmente separadas e permaneciam livres do controle direto do Congresso, da Justiça Federal e às vezes até mesmo do presidente (SUNSTEIN, 2004)

Ainda, segundo Cass Sunstein, a justificativa para a criação destes entes é a ausência de consenso político e o desejo de afastar a responsabilidade política pelas decisões tomadas (SUNSTEIN, 2004).

É nítido que esse modelo configura-se interessante devido a grande neutralidade que possuem estas agências, podendo pautar suas decisões somente no aspecto tecnicista e apartidário, afastando, portanto, qualquer influencia político/partidária. Neste sentido:

A proliferação das agências nos Estados Unidos encontra uma de suas explicações na alta complexidade da atividade administrativa, impossível de ser dominada por saberes genéricos e formais. Daí a ideia de especialização em áreas de atuação demarcadas, nas quais o conhecimento técnico exige uma formação especial. Em consequência, a independência de grande parte delas tornou-se corolário do alto grau de discricionariedade técnica de seus atos regulamentares que, destarte, se supunham politicamente neutros, se comparados com a atividade administrativa (FERRAZ JUNIOR, 2009).

Já no Brasil este modelo começa a ser importado na segunda metade da década de 90, paralelamente a uma fase de privatização e de concessões, com o início do Estado Gerencial no Brasil e sob o modelo de Woodrow Wilson de governo, a administração governamental começou a ser vista como uma tarefa técnica, devendo ser delegada a especialistas neutros do corpo burocrático.

Iniciou-se então período de transformação do modelo de gestão com base em controles formais (legalidade) e na forma de um Estado interventor.

Neste contexto, sempre tendo como foco o cidadão e sob a finalidade do desenvolvimento, incrementação e regulação da concorrência, foi trazido o modelo das agências americanas sob a nomenclatura de Agência Reguladora e sob a forma de autarquia de regime especial vinculada ao Poder Executivo, dotada de elevada autonomia para a execução de políticas públicas, com capacitação técnica e neutralidade político partidária.

Assim, as características que mais marcam as nossas Agências Reguladoras são o foco principal no cidadão, visando sempre o melhor para este (em um plano microeconômico) e não priorizando o interesse estratégico do Estado (em um plano macroeconômico); sua especialidade técnica, que permite decisões apartidárias; e a estabilidade de seus dirigentes, vez que possuem mandatos fixos e que não coincidem com o mandato do chefe do executivo.

Neste ponto é interessante notar que esta importação não aconteceu sem que críticas fossem feitas. Apesar de que, a nosso ver, o modelo em si ser aplicável e funcional no Estado Brasileiro, muito se discutiu em relação a forma que as Agências foram trazidas.

O autor que liderou estas críticas foi Celso Antonio Bandeira de Melo. Segundo ele a única novidade oriunda da criação das Agências foi sua nomenclatura, na medida em que já existiam no país autarquias com função reguladora:

Em rigor, autarquias com funções reguladoras não se constituem em novidade alguma. O termo com que ora foram batizadas é que é novo no Brasil. Apareceu ao ensejo de tal "Reforma Administrativa", provavelmente para dar sabor de novidade ao que é muito antigo, atribuindo-lhe, ademais, o suposto prestígio de ostentar uma terminologia norte-americana (agência) (BANDEIRA DE MELLO, 2003).

A crítica acima é interessante, pois já existiam autarquias no Brasil antes da importação do modelo das Agencies. Estas inclusive já necessitavam de lei para sua criação e extinção, não eram subordinadas à Administração Direta e possuíam forte responsabilidade perante terceiros.

Por outro lado, a crítica pode ser refutada sob os argumentos de que se tratava de outro contexto de criação e com um propósito completamente diferente. Além disso, as Agências Reguladoras gozam de regime especial, vez que não possuem mera função administrativa, mas também função normativa, típica do Estado.

Outro ponto que em muito difere das agências antigas é a grande independência das novas Agências Reguladoras, caracterizadas especialmente pelos mandatos fixos e inamovíveis dos seus dirigentes.

Destarte, feitas estas breves considerações, passaremos ao estudo dos mecanismos de controle, tanto interno, quanto externo, que recaem sobre as Agências Reguladoras.



II. Controle Interno

Dada a natureza apolítica das Agências, é nítido que apesar de haverem diversas prerrogativas para seu o funcionamento, como a falta de subordinação a Administração Direta e a existência de mandato fixo dos dirigentes, deve haver também um forte controle para que estas não ultrapassem seus limites legais. Destarte, nenhuma Agência pode, em seu regulamento ou decisão proferida, afrontar determinações legais e/ou constitucionais.

Fernando José Gonçalves pontua que a autonomia e independência inerentes à figura dessa entidade, possibilitam sua ampla atuação e, justamente em razão disso, é imperioso o exercício fiscalizatório de seus atos:

Se, por um lado, a autonomia e independência necessárias para garantia de uma regulação isenta por parte das agências proporcionam uma possibilidade de ampla atuação, esta mesma amplitude demanda uma necessidade de controle e fiscalização acerca do exercício de suas competências no estrito cumprimento da legalidade e do alinhamento com o planejamento e políticas públicas (GONÇALVES, 2008).

Deste modo, sob a luz do princípio da Legalidade, cumpre ao Estado a obrigação de regular e limitar, dentro dos parâmetros constitucionais existentes, a atuação de todos os seus órgãos, diretos ou indiretos, o que naturalmente inclui as Agências.

No âmbito do controle interno, prestigiando a máxima de que a própria Agência deve ser responsável pela legalidade de seus atos, poderá haver atuação da corregedoria, comitê de fiscalização ou qualquer outro meio que possibilite a própria entidade de exercer a fiscalização e adequação de seus atos.

Neste sentido, importante trazer á baila o Principio da autotutela nas palavras de Maria Sylvia Zanella Di Pietro:

[...] corresponde ao poder que tem a Administração de rever os próprios atos, para corrigir ou anular os ilegais, bem como revogar os inoportunos ou inconvenientes, sem necessidade de recorrer ao Poder Judiciário (DI PIETRO, 2006).

Também os ensinamentos de José dos Santos Carvalho Filho:

A autotutela envolve dois aspectos quanto à atuação administrativa: 1) aspectos de legalidade, em relação aos quais a Administração, de ofício, procede à revisão de atos ilegais; e 2) aspectos de mérito, em que reexamina atos anteriores quanto à conveniência e oportunidade de sua manutenção ou desfazimento (CARVALHO FILHO, 2005).

Destarte, há um claro embasamento doutrinário para o controle interno das Agências Reguladoras com o objetivo de revogar ou anular quaisquer atos que fujam ou extrapolem o princípio da legalidade ou a competência normativa e reguladora destes entes.

Nestes termos, se configura de grande importância a competência conferida as Agências Reguladoras para elaboração de um regimento interno. Esta competência não deve ser vista como um direito ou mera faculdade, mas antes como um dever, vez que estabelece as regras e diretrizes para seu funcionamento.

Em outras palavras, o regimento interno compõe as regras que disciplinam sua atuação no que diz respeito a seus membros e funcionários, não quanto a direitos dos administrados (FERRAZ JUNIOR, 2009).

Portanto, para que a Agência possa estar completamente submetida ao princípio da legalidade e seja capaz realizar um eficiente controle interno, é essencial que esta, além de estar alinhada com todas as diretrizes do Estado, possua um forte e claro regimento interno.



III. . Controle Externo pelo Legislativo

A considerar a importância da atividade regulatória, existem outros mecanismos de controle externo que funcionam paralelamente ao controle interno realizado pelas próprias Agências.

O primeiro mecanismo de controle externo a ser aqui estudado é aquele exercido pelo Poder Legislativo, na forma do Congresso Nacional, nos termos do artigo 49 da Constituição Federal:

É de competência exclusiva do Congresso Nacional:

(...)

X- fiscalizar e controlar, diretamente ou por qualquer de suas Casas, os atos do Poder Executivo, incluídos os da administração indireta. (...)

Sendo as Agências Reguladoras parte da administração indireta, não há dúvida sobre a competência do Congresso Nacional para fiscalizá-las e regulá-las. Entretanto, existe grande discussão a respeito da possibilidade de o Congresso Nacional invalidar, por decreto legislativo, algum ato normativo regulatório expedido por Agência.

Nesse assunto, segundo Alexis Sales de Paula e Souza, apenas haveria possibilidade de o Poder Legislativo sustar ato regulatório emanado por Agência Reguladora caso este fosse manifestamente contrário à disposição legal já existente (PAULA E SOUZA, 2012).

O controle externo pelo Legislativo também poderá operar-se por meio do Tribunal de Contas, conforme versa o artigo 70 da Constituição Federal:

"Art. 70 - A fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial da União e das entidades da administração direta e indireta, quanto à legalidade, legitimidade, economicidade, aplicação das subvenções e renúncia de receitas, será exercida pelo Congresso Nacional, mediante controle externo, e pelo sistema de controle interno de cada Poder. Parágrafo único - Prestará contas qualquer pessoa física ou jurídica, pública ou privada, que utilize, arrecade, guarde, gerencie ou administre dinheiros, bens e valores públicos ou pelos quais a União responda, ou que, em nome desta, assuma obrigações de natureza."

Este órgão possui sua competência definida no artigo 71, o qual deixa claro que a competência abrange a administração direta e indireta, o que inclui as Agências Reguladoras, portanto.

Importante notar também que em se tratando de Agência Reguladora Estadual, ela estará submetida ao controle do Tribunal de Contas Estadual. Assim, como regra a Agência será submetida ao controle do Tribunal de Contas que se achar na mesma esfera de poder que ela.

Entretanto, apesar da nítida competência to Tribunal de Contas para fiscalizar as Agências, é necessário frisar que essa fiscalização não deve adentrar ao mérito dos atos regulatórios praticados, mas sim se limitar somente aos aspectos formais, especialmente no tocante a gestão dos recursos públicos.

Neste sentido, segundo Marçal Justen Filho:

Não caberá ao Tribunal de Contas investigar o conteúdo das decisões regulatórias emitidas pela agência (JUSTEN FILHO, 2002).

E Luís Roberto Barroso:

Nada, rigorosamente nada, no texto constitucional o autoriza a investigar o mérito das decisões administrativas de uma autarquia, menos ainda de uma autarquia com as características especiais de uma agência reguladora (BARROSO, 2002).

Assim, finalmente, segundo Marcio Sampaio Mesquita Martins:

Conclui-se, portanto, pela impossibilidade da fiscalização exercida pelo TCU adentrar no campo material da atividade desempenhada pelas agências. É que a fiscalização exercida pela corte de contas, conquanto legítima e constitucionalmente estabelecida, deve limitar-se aos aspectos relacionados à gestão de recursos públicos, sob pena de ferir-se a autonomia das autoridades reguladoras, bem como o princípio da separação dos poderes (MESQUITA MARTINS, 2013).

Destarte, caso fosse entendido que a fiscalização deve adentrar no mérito todo o aspecto apolítico das decisões das Agências seria perdido, vez que estas seriam reguladas por um órgão ligado diretamente ao Congresso Nacional.



IV. . Controle Externo pelo Judiciário

É cediço que o Poder Judiciário possui o poder/dever de atuar fiscalizando e regulamentando as decisões e atos da esfera administrativa, principalmente no tocante a legalidade e constitucionalidade destes, de forma que a possibilidade de controlar atos emanados pelas Agencias Reguladoras, em primeira análise, não encontra óbice na doutrina pátria.

A considerar a importância destas entidades, mostra-se imperativo à segurança jurídica, este mecanismo adicional de controle, realizado pelo Poder Judiciário. Este controle, conforme será demonstrado a seguir, deve ser operado com cautela, de modo a não interferir demasiadamente na liberdade das Agências. Também é necessário pautado no princípio da proporcionalidade, sempre avaliando a necessidade e a adequação nas decisões tomadas.

Coforme este entendimento, Marcio Sampaio Mesquita Martins:

"Pela própria natureza de sua autonomia, a atividade das agências carece de certo controle. A regulação é uma atividade administrativa de intervenção do Estado no domínio econômico, mediante a ponderação entre interesses em tensão, buscando maximizar os benefícios em relação aos custos criados por esta restrição da liberdade. Destarte, a intervenção é orientada pelo princípio da proporcionalidade." (MESQUITA MARTINS, 2013)

Superada a questão acerca do cabimento deste controle, questão de maior complexidade é sua extensão, haja vista que, como já mencionado, as Agências Reguladoras possuem forte caráter tecnicista, o qual não é acompanhado pelo poder Judiciário, de forma que, assim como ocorre com o Tribunal de Contas, o ponto principal da questão é se o controle jurisdicional pode e deve atingir o mérito do ato regulatório discutido.

Este ponto sem dúvida é o mais importante ao se discutir a competência do Poder Judiciário para adentrar ou não o mérito deste tipo de ato administrativo. O magistrado necessariamente deverá ter em mente as especificidades e circunstâncias que deram origem e fundamentaram o ato.

Nesse ponto, é interessante se valer de perícia técnica e especializada de modo a prover uma provável carência de conhecimento específico por parte do magistrado. Vale notar que não há decisão altamente técnica de modo que não possa ser avaliada em juízo, para este fim existe a possibilidade de perícia judicial; ou mesmo perícia exclusiva e sigilosa que seja desconhecida dos demais estudiosos da área. Assim, resta claro que esta questão pode ser facilmente resolvida e não deve ser óbice ou muito menos afastar o controle jurisdicional.

Importante consignar que em nosso entender, por ser o Congresso Nacional e o Tribunal de Contas da União, por serem órgãos ligados diretamente ao Poder Legislativo, guardam grande interferência política, não podendo analisar o mérito das questões decididas pelas Agências. Todavia, em situação deveras diferente encontra-se o Poder Judiciário, vez que por não haver ingerência política, nos moldes e intensidade que ocorre com o Poder Judiciário, não encontram óbice para analisar o mérito das decisões da Agência.



V. . Conclusão

Assim, por todo o exposto, é claro que a atividade regulatória é de grande importância para o desenvolvimento do mercado e consequentemente do país, devendo pautar-se somente em decisões técnicas e alheias de qualquer ingerência política, de modo que seja priorizado o interesse do cidadão e da coletividade, jamais de partidos específicos.

Para que esta atividade possa ser desenvolvida é necessário que seja desempenhada com alto grau de autonomia e independência. Entretanto, isso não significa que não devam haver mecanismos de controle nem que sejam afrontadas disposições legais ou constitucionais, sob o risco de adentrarmos no campo da arbitrariedade.

É necessário reconhecer, portanto, alguns mecanismos autônomos, sendo razoável se pensar que deve ser dada primazia ao controle interno, realizado pela própria Agência. Conforme mencionado, é mister que essa possa realizar a fiscalização de adequação de legalidade sobre seus próprias atos de modo a garantir seu bom funcionamento.

Entretanto, visando maior segurança e estabilidade, deve adicionalmente o Poder Público proceder com o controle por meios externos, sabidamente pelo poder Legislativo, na forma do Congresso Nacional e Tribunal de Contas da União e pelo Poder Judiciário.

Sobre o controle exercido pelo Poder Legislativo, entende-se que este deve abranger apenas a fiscalização formal e a gestão dos recursos públicos, no adentrando no mérito das decisões, sob pena de afrontar a imparcialidade política e o caráter técnico das Agencias Reguladoras.

Sobre o controle exercido pelo Poder Judiciário, consideramos possuir maior liberdade para fiscalizar, vez que por ser apolítico por natureza e, podendo-se amparar em perícias especializadas, conseguirá manter o caráter tecnicista necessário.

Por fim, concluímos que o modelo adotado é funcional, mas para seu bom funcionamento é necessário intensificar o controle, de modo a evitar não só ingerências políticas ou afrontas a legalidade, mas também ingerência por agentes econômicos.



Bibliografia

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