REGIME JURÍDICO DAS EMRESAS ESTATAIS PRESTADORAS DE SERVIÇOS PÚBLICOS


JOSÉ EDISON CABRAL JUNIOR


RESUMO

O objetivo deste artigo é discutir as peculiaridades do regime jurídico das empresas estatais prestadoras de serviços públicos, diferenciando-as daquelas que exercem atividade econômica em sentido estrito. Para tanto, a noção de serviço público é tomada como ponto de partida essencial a fundamentar as prerrogativas e sujeições a que se submetem tais empresas estatais.

Palavras-chave: regime jurídico; serviço publico; atividade econômica.

1. Serviços Públicos

Os serviços públicos são um dos temas mais relevantes e inerentes ao direito administrativo. Porém, uma definição ou noção do que seja serviço público, mesmo quando cunhada pela doutrina – frise-se, não uníssona neste assunto –, não prescinde de ser acompanhada por uma abordagem mais ampla sobre o tema, dada sua importância.

A principal razão para as divergências na definição do que seja serviço público está no fato de que a ideia de serviço público passou por algumas transformações (ou evoluções) ao longo dos séculos, como será visto a seguir.

1.1. Evolução

DI PIETRO (2012, p. 101) aborda a evolução da noção de serviços públicos, assentando que "a chamada Escola do Serviço Público, liderada por Leon Duguit e integrada também por Gaston Jèze, Roger Bonnard, Louis Rolland, dentre outros, formulou as primeiras noções de serviço público, algumas delas tão amplas que abrangiam todas as atividades do Estado".

Os autores influenciados pela Escola do Serviço Público adotavam três critérios para definir serviço público (DI PIETRO, 2012, p. 104-105):

● Subjetivo (pessoa jurídica): serviço público é aquele prestado pelo Estado;

● Material (atividade): serviço público é a atividade que tem por objetivo satisfazer as necessidades coletivas;

● Formal (regime jurídico): serviço público é aquele exercido sob regime jurídico público derrogatório e exorbitante do direito comum.

Assim, no nascedouro da noção de serviço público, os elementos subjetivo, material e formal eram tomados como requisitos: para ser serviço público, necessariamente os três deveriam estar presentes. Tal noção deu-se sob a égide do Estado Liberal, e serviço público era sinônimo das limitadas prestações do Estado-mínimo.

Todavia, com a crise do Estado Liberal e emergência do Social, ampliou-se gradativamente o espectro da atuação estatal positiva, abarcando inclusive atividades comerciais e industriais típicas dos particulares, rotulando-as como serviço público. Em sentido oposto – e pela maior dificuldade de se organizar este rol alargado de prestações –, verificou-se também a transferência da execução de serviços públicos ao âmbito privado, instrumentalizada por contratos de concessão de serviços públicos aos particulares ou pela instituição de empresas estatais para este fim.

Portanto, com o passar do tempo, os elementos subjetivo e formal foram relativizados para se ter (ou aceitar) serviços públicos prestados por particulares (quem presta o serviço não é necessariamente o Estado) ou por empresas estatais submetidas ao direito privado (o regime jurídico não é exclusivamente de direito público).

Com essas breves anotações sobre a evolução da noção de serviços públicos, fixam-se os elementos (subjetivo, material e formal) que dão margem às diferentes visões e definições sobre o tema, inclusive aquelas que colocam os serviços públicos no rol de atividades econômicas em sentido amplo, como será visto adiante.

1.2. Definição

Segundo DI PIETRO (2012, p. 106), serviço público é "toda atividade material que a lei atribui ao Estado para que exerça diretamente ou por meio de seus delegados, com o objetivo de satisfazer concretamente às necessidades coletivas, sob regime jurídico total ou parcialmente público".

Já para MEIRELLES (2010, p. 364/365), "serviço público é todo aquele prestado pela Administração ou por seus delegados, sob normas e controles estatais, para satisfazer necessidades essenciais ou secundárias da coletividade ou simples conveniência do Estado. (...) Fora dessa generalidade não se pode, em doutrina, indicar as atividades que constituem serviço público, porque variam segundo as exigências de cada povo e de cada época. Nem se pode dizer que são atividades coletivas vitais que caracterizam os serviços públicos, porque ao lado destas existem outras, sabidamente dispensáveis pela comunidade, que são realizadas pelo Estado com o serviço público".

No sentir de MEDAUAR (2011, p. 334-335), "serviço público, como um capítulo do direito administrativo, diz respeito à atividade realizada no âmbito das atribuições da Administração, inserida no Executivo. E refere-se a atividade prestacional, em que o poder público propicia algo necessário à vida coletiva, como, por exemplo, água, energia elétrica, transporte urbano. (...) Saber quando e por que uma atividade é considerada serviço público remete ao plano da concepção política dominante, ao plano da concepção sobre o Estado e seu papel. É o plano da escolha política, que pode estar fixada na Constituição do país, na lei e na tradição".

Para BANDEIRA DE MELLO (2007, p. 656) "serviço público é toda atividade de oferecimento de utilidade ou comodidade materialmente destinada à satisfação da coletividade em geral, mas fruível singularmente pelos administrados, que o Estado assume como pertinente a seus deveres e presta por si mesmo ou por quem lhe faça as vezes, sob um regime de Direito Público – portanto, consagrador de prerrogativas de supremacia e de restrições especiais –, instituído em favor dos interesses definidos como públicos no sistema normativo".

GRAU (2012, p. 131-132) apresenta sua noção (mais ampla que uma definição) de serviço público como "atividade explícita ou supostamente definida na Constituição como indispensável, em determinado momento histórico, à realização e ao desenvolvimento da coesão e da interdependência social (Duguit) – ou, em outros termos, atividade explícita ou supostamente definida pela Constituição como serviço existencial relativamente à sociedade em um determinado momento histórico (Cirne Lima). Por isso, porque assume o caráter de serviço público, deve ser prestada pelo Estado (ou por outra pessoa administrativa, direta ou indiretamente)". Completa o autor, considerando os serviços públicos como uma das espécies de atividade econômica em sentido amplo, ao lado das atividades econômicas em sentido estrito (GRAU, 2012, p.126):

O que determina a caracterização de determinada parcela da atividade econômica em sentido amplo como serviço público é a sua vinculação ao interesse social. Daí por que diremos que, ao exercer atividade econômica em sentido amplo em função de imperativo da segurança nacional ou para atender a relevante interesse coletivo, o Estado desenvolve atividade econômica em sentido estrito; de outra banda, ao exercê-la para prestar acatamento ao interesse social, o Estado desenvolve serviço público. Detida atenção dedicada a essa circunstância permitirá ao estudioso do Direito Brasileiro observar que são distintos entre si o interesse coletivo e o interesse social, ainda que ambos se componham na categoria interesse público.

1.3. Serviços Públicos na Constituição de 1988

Como não poderia deixar de ser, encontram-se nas Constituições as normas (princípios e regras) balizadoras para a noção de serviço público que cada Estado pretende manter ou estabelecer, orientando o conteúdo das leis ordinárias que venham a fixar o que é, ou não, serviço público.

Na Constituição Federal de 1988, a disposição central sobre serviços públicos está localizada no Título VII – Da Ordem Econômica e Financeira, Capítulo I – Dos Princípios Gerais da Atividade Econômica: Art. 175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos.

Ademais, muitas vezes as Constituições determinam um rol de atividades que são serviços públicos, indiscutivelmente. Na atual Carta Política, encontram-se a saúde (arts. 196 e 197) e a educação (arts. 205, 208, 211 e 213) expressamente rotuladas como serviço público.

Contudo, o maior número de indicações de serviços públicos na Constituição de 1988 está na repartição de competências entre os entes políticos (União, Estados-membros, Distrito Federal e Municípios): serviço postal e correio aéreo nacional (art. 21, X); telecomunicações (art. 21, XI); radiodifusão sonora, e de sons e imagens (art. 21, XII, a); energia elétrica (art. 21, XII, b); a navegação aérea, aeroespacial e a infraestrutura aeroportuária (art. 21, XII, c); transporte rodoviário de passageiros(art. 21, XII, e); exploração dos portos marítimos, fluviais e lacustres (art. 21, XII, f); saneamento básico (art. 23, IX); gás encanado (art. 25, § 2º); transporte coletivo local (art. 30, V).

No entanto, exemplificando o conteúdo do art. 21, XXIII da Constituição de 1988 – exploração dos serviços e instalações nucleares de qualquer natureza e exercício de monopólio estatal sobre a pesquisa, a lavra, o enriquecimento e reprocessamento, a industrialização e o comércio de minérios nucleares e seus derivados –, GRAU (2012, p. 124) alerta que: "Daí a verificação de que a mera atribuição de determinada competência atinente ao empreendimento de atividades ao Estado não é suficiente para definir essa prestação como serviço público. Cumpre verificar, sempre, quando isso ocorra, se a atribuição constitucional do exercício de determinada competência ao Estado atende a imposição dos interesses do trabalho, no seu confronto com os interesses do capital, ou se, pelo contrário, outras razões determinaram a atribuição desse exercício pelo Estado. No caso, assim como naquele do art. 177 – monopólio do petróleo e do gás natural –, razões creditadas aos imperativos da segurança nacional é que justificam a previsão constitucional de atuação do Estado, como agente econômico, no campo da atividade econômica em sentido estrito. Não há, pois, aí, serviço público. É sob detidos cuidados, assim, que se deve tomar como indicativa a elevação de algumas parcelas da atividade econômica em sentido amplo à categoria de serviço público a circunstância de o texto constitucional atribuir a sua exploração à competência do Estado". Neste mesmo sentido, o STF decidiu no RE 220.999-7 PE que o transporte aquaviário (art. 21, XII, "d" da CF/1988) não é serviço público por não atender ao interesse social, mas sim relevante interesse coletivo (GRAU, 2012, p. 128).

Em tópicos seguintes, outros dispositivos da Constituição de 1988 relacionados aos serviços públicos serão visitados.

1.4. Classificações

Algumas classificações de serviços públicos são mais comuns e úteis no contexto deste trabalho, quais sejam (DI PIETRO, 2012, p. 113-117):

● Quanto ao objeto:

•Serviços públicos sociais (ou não privativos): são aqueles que atendem a necessidades coletivas em que a atuação do Estado é essencial, dada a sua importância; contudo, o Estado não é o titular exclusivo, como ocorre com os demais serviços públicos; portanto, podem ser prestados diretamente pelo particular, independente de concessão, permissão ou mesmo autorização. Exemplos: saúde, educação, previdência (na modalidade complementar, facultativa – CF/1988, art. 202), assistência social (CF/1988, art. 204, I e II). É interessante mencionar que para BANDEIRA DE MELLO (2007, p. 666) – que os reconhece como serviços que o Estado tem obrigação de prestar, mas sem exclusividade –, quando o particular prestar tais serviços, eles deixarão de ser públicos. Já GRAU (2012, p. 120-121) – que os designa como serviços públicos não privativos – assim expõe a questão ao ressalvar entendimento anterior sobre a educação e a saúde: "O raciocínio assim desenrolando era evidentemente errôneo, visto ter partido de premissa equivocada, qual seja, a de que a mesma atividade caracteriza ou deixa de caracterizar serviço público conforme esteja sendo empreendida pelo Estado ou pelo setor privado. Isso, como se vê, é inteiramente insustentável. (...) Não importa quem preste tais serviços – União, Estados-membros e Municípios ou particulares; em qualquer hipótese haverá serviço público".

•Serviços públicos comerciais, industriais ou econômicos (privativos): são aqueles que a Administração Pública executa, direta ou indiretamente (concessão ou permissão), para atender às necessidades coletivas de ordem econômica (CF/1988, art. 175). Exemplos: água, transporte público, energia elétrica, telecomunicações.

● Quanto à maneira como concorrem para satisfazer ao interesse geral:

•Serviços uti singuli: são aqueles que têm por finalidade a satisfação individual e direta de usuários determinados. Como são mensuráveis, são remunerados por taxa ou tarifa. Alguns autores os tratam como sinônimos dos serviços públicos econômicos (ARAGÃO, 2009, p. 23). Exemplos: água, energia elétrica, gás, transporte público, serviço postal.

•Serviços uti universi: são aqueles prestados à coletividade, sem usuários determinados, sendo usufruídos indiretamente. Porque indivisíveis, não mensuráveis, são normalmente mantidos por impostos. Exemplos: iluminação pública (vide Súmula nº 670 do STF), coleta de lixo, serviços de prevenção de doenças, pavimentação e limpeza de ruas.

1.5. Concepções

Contextualizando as anotações anteriores sobre a evolução, definição, normatização (na Constituição de 1988) e classificação dos serviços públicos, apresenta-se parte da sistematização proposta por ARAGÃO (2009, p. 20-23) para as diferentes concepções de serviços públicos:

● Amplíssima:

•Considera serviço público como todas as atividades exercidas pelo Estado (legislação, jurisdição e execução; o Estado é um conjunto de serviços públicos) ou, quando menos, como sinônimo de função administrativa.

•Acopla-se com a noção original da Escola do Serviço Público (Leon Duguit e seguidores). Esta concepção, embora superada no sentido técnico-jurídico em questão, ainda é utilizada popular e politicamente, inclusive pela Constituição de 1988 – por exemplo, como sinônimo da Administração Pública (art. 37, XIII; art. 40, § 1º, III).

● Ampla:

•Inclui os serviços públicos sociais (ou não-privativos), econômicos (uti singuli ou privativos) e uti universi.

•Paralelo com o entendimento de MEIRELLES (2010, p. 364-365), MEDAUAR (2011, p. 334-335), DI PIETRO (2012, p. 106) e GRAU (2012, p. 131-132).

● Restrita:

•Abarca somente os serviços públicos sociais (ou não-privativos) e econômicos (uti singuli ou privativos).

•É a posição de ARAGÃO (2009, p. 23) e BANDEIRA DE MELLO (2007, p. 656).

Por fim, a noção de serviço público poderia ser incluída no conjunto de conceitos práticos, fluidos, imprecisos ou indeterminados, os quais se aproximam dos princípios quanto à possibilidade de interpretação mais ampla ou abrangente de seu significado pelo aplicador do direito. Semelhante ao que ocorre com a ideia de interesse público, coletividade, segurança nacional, dentre outros.

Além dos debates sobre seus conteúdos, é fundamental pontuar que os conceitos indeterminados se aproximam da ideia de operabilidade que orienta o legislador (principalmente o constituinte). Tal técnica é utilizada ao positivar institutos jurídicos justamente para manter a atualidade das normas escritas. O Código Civil, a título de exemplo, é necessariamente informado pelo princípio da operabilidade (além dos princípios da eticidade e sociabilidade) para que as regras nele contidas perdurem por décadas, ou até séculos. Por isso que no Código Civil – e não é diferente nos outros códigos – encontram-se expressões como "boa-fé", "função social", mas não se encontram, propositalmente, suas respectivas definições. As noções de boa-fé ou de serviço público de hoje poderão não ser as mesmas daqui a 50 anos, mas as normas escritas que as estabelecem não necessitarão de reforma.

1.6. Serviço Público como Atividade Econômica em Sentido Amplo – Ordem Econômica e Lucratividade

Como dito anteriormente, a disposição central sobre serviços públicos está localizada no Título VII – Da Ordem Econômica e Financeira – da Constituição de 1988. Embora não se deva interpretar a Constituição em tiras, tampouco valorar em exagero a situação topográfica de um dispositivo constitucional (mas sim interpretá-la principalmente com base no princípio da unidade, de forma sistêmica), é preciso ressaltar o porquê da colocação dos serviços públicos em capítulo pertencente à ordem econômica. E mais, destacar a relação existente entre os serviços públicos e as atividades econômicas (em sentido estrito) desempenhadas pelos particulares com objetivo de lucro.

Primeiramente, é fundamental fixar que a expressão ordem econômica possui duas acepções (MOREIRA, 1973, p. 67-71):

● Relações econômicas (mundo do ser): modo de ser empírico de uma determinada economia concreta, relação entre fenômenos econômicos concretos; termo de um conceito de fato e não de um conceito normativo ou de valor;

● Parcela da ordem jurídica (mundo do dever ser): conjunto de normas jurídicas de economia, ou seja, parcela da ordem jurídica como sistema de princípios e regras.

Logicamente, a primeira acepção deu origem à segunda, quando as Constituições do início do século XX passaram a determinar como deveriam ser as relações econômicas nos respectivos Estados, a exemplo da Constituição de Weimar de 1919, no art. 151: "A organização da vida econômica deverá realizar os princípios da justiça, tendo em vista assegurar a todos uma existência conforme à dignidade humana...".

Portanto, a correta interpretação do art. 170, caput da Constituição de 1988 é no sentido de tentar estabelecer, por meio de normas, uma realidade econômica (mundo do ser) fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, com fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social. Com efeito, toda a ordem econômica (mundo do dever ser) da Constituição de 1988, principalmente o Capítulo I – Dos Princípios Gerais da Atividade Econômica –, deve ser interpretada neste passo (GRAU, 2012, p. 66-67).

Por tais motivos que os serviços públicos estão inseridos na ordem econômica (art. 175 da CF/88): eles também fazem parte do conjunto dos fenômenos econômicos concretos, da ordem econômica em sentido material (mundo do ser). Sem dúvida, também têm parcela de colaboração (e responsabilidade) no fim de assegurar uma existência digna.

É equivocado, portanto, limitar a ordem econômica (mundo do ser) ao âmbito das atividades econômicas típicas, que buscam o lucro. A ordem econômica (mundo do ser) engloba todas as relações econômicas de produção, distribuição e consumo de bens e serviços escassos, todo o ambiente que permeia a economia. Em outras palavras, desempenhar atividade econômica, em sentido amplo, é prover recursos escassos que são demandados pela sociedade. Em sentido estrito, ou típico, é desenvolver certas atividades do gênero com o propósito de auferir lucro.

Daí porque se diz que os serviços públicos são uma das espécies de atividade econômica em sentido amplo, a latere das atividades econômicas em sentido estrito. Por pertencerem ao mesmo gênero (atividade econômica), os serviços públicos e as atividades econômicas em sentido estrito possuem atributos comuns: produção, distribuição e consumo de bens e serviços escassos ou limitados, geralmente com demanda crescente. Todavia, por serem espécies distintas, individualizam-se pelas suas finalidades: garantir o sucesso/coesão social ou gerar lucro. Como assevera GRAU (2012, p. 106):

Pretende o capital reservar para sua exploração, como atividade econômica em sentido estrito, todas as matérias que possam ser, imediata ou potencialmente, objeto de profícua especulação lucrativa. Já o trabalho aspira atribua-se ao Estado, para que este as desenvolva não de modo especulativo, o maior número possível de atividades econômicas (em sentido amplo). É a partir deste confronto – do estado em que tal confronto se encontrar, em determinado momento histórico – que se ampliarão ou reduzirão, correspectivamente, os âmbitos das atividades econômicas em sentido estrito e dos serviços públicos.

Com efeito, quando certos bens ou serviços são essenciais para a população (caráter existencial em relação à sociedade), com risco de que sua prestação unicamente pelo particular possa comprometer a efetiva fruição (pela escassez de oferta, pelo alto preço cobrado, pela seletividade dos usuários ou qualquer consequência especulativa) – e, assim, o sucesso social –, o Estado, conforme a vontade política dominante e o que se pretende dele, pode tocar tais utilidades de certa natureza pública, tornando-as "também públicas" (serviços públicos não privativos) ou "só públicas" (serviços públicos privativos).

Assim, quando se afeta determinada atividade econômica em sentido amplo, optando pela espécie serviço público, atribui-se a responsabilidade ao Estado de prestá-la à população. E o fim desta prestação pelo ente estatal não é o lucro, mas a garantia de que tal serviço será oferecido em condições razoáveis de ser usufruído pelos destinatários: continuidade da oferta, preços módicos, facilidade de acesso, qualidade.

Portanto – para deixar bem vincado este ponto –, afirmar que serviços públicos são atividades econômicas em sentido amplo não significa que são atividades lucrativas. É certo que, por ser oferta de bem ou serviços escassos, haverá algum tipo de contraprestação (direta ou indireta), tendo assim o potencial de ser lucrativa. Mas só o potencial, não necessariamente este será o seu objetivo. Vale dizer, a lucratividade dos serviços públicos é apenas meio para viabilizar sua prestação efetiva, que é o fim.

Quando os serviços públicos são prestados pelo particular, mediante concessão ou permissão do Estado, certamente que tal atividade – frise-se, na perspectiva do particular – será (ou deveria ser) lucrativa. Senão, este não teria qualquer interesse em prestá-la. Mas isso não quer dizer que a atividade deixou de ser serviço público para se tornar atividade econômica em sentido estrito. Continuará a existir – na perspectiva do Estado – a responsabilidade de fazer com que o serviço seja oferecido à população. O particular será, neste caso, um instrumento utilizado pelo Estado para a prestação do serviço público. Além disso, o particular prestador não poderá desempenhar tal atividade ao seu alvedrio (por exemplo, quanto ao valor, qualidade e disponibilidade do serviço), como poderia fazê-lo caso fosse atividade econômica em sentido estrito, fundada na livre iniciativa, na liberdade de contratar da esfera privada. Por fim, o que também atrai o particular para a prestação de serviços públicos (por concessão ou permissão), além da possibilidade de lucro, é a situação de privilégio da prestação daquela atividade, seja pela exclusividade, seja pela limitada concorrência com outros prestadores, que é bem distante da livre concorrência que vigora nas atividades econômicas em sentido estrito. Trata-se, portanto, de situação privilegiada pela mitigação do risco da atividade, em face da chamada inevitabilidade de consumo de suas prestações pelo público (CAETANO, 1970).

Neste ponto, pode-se-ia indagar: por que classificar (ou interpretar) os serviços públicos como atividade econômica em sentido amplo, se no âmbito jurídico a expressão atividade econômica é corriqueiramente tomada no sentido estrito? Qual a utilidade desta construção, que, aparentemente, traz mais complexidade do que esclarecimento ao debate dos serviços públicos?

A resposta a tais indagações pode ser encontrada nas seguintes conclusões, derivadas do que foi exposto até aqui:

● Os principais dispositivos da ordem econômica na Constituição de 1988 podem ser melhor entendidos, individual e conjuntamente, conforme se analise suas incidências sobre as espécies de atividade econômica em sentido amplo – serviço público ou atividade econômica em sentido estrito (GRAU, 2012, 101-106):

• Art. 170: aplica-se às duas espécies de atividade econômica, mas principalmente à atividade econômica em sentido estrito, pois é a espécie típica do gênero e da ordem econômica;

• Art. 173, caput: aplica-se somente à atividade econômica em sentido estrito, pois trata de situação excepcional em que o Estado intervém diretamente em campo alheio, de titularidade do particular, como agente econômico. São as hipóteses expressas na Constituição de monopólio estatal – atividades da área nuclear (art. 21, XXIII) e exploração do petróleo e gás natural (art. 177) –, além da exploração de atividades em concorrência com o particular, fundadas nos imperativos da segurança nacional ou no relevante interesse coletivo;

• Art. 173, §§ 1º e 2º: aplicam-se somente às empresas estatais que exploram atividade econômica em sentido estrito, não incidindo sobre as prestadoras de serviços públicos, como será melhor explorado em tópicos seguintes;

• Art. 174: aplica-se às duas espécies de atividade econômica, pois remete à atuação estatal ampla, como agente normativo e regulador.

• Art. 175: aplica-se somente aos serviços públicos, atividade econômica em sentido amplo.

● Esta abordagem coloca no mesmo gênero, aproxima duas espécies de atividades (serviço público e atividade econômica em sentido estrito) que muitas vezes se confundem, ou são tratadas como tal ou qual conforme a vontade política dominante e o contexto histórico.


2. Regime Jurídico das Empresas Estatais Prestadoras de Serviços Públicos

2.1. Empresas Estatais

Tipicamente, consideram-se como empresas estatais as empresas públicas e as sociedades de economia mista, pertencentes à administração indireta (Decreto-lei 200/67, arts. 4º e 5º). Ambas são pessoas jurídicas de direito privado, instituídas após autorização por lei específica (CF, art. 37, XIX). Contudo, o gênero empresa estatal abrange ainda uma coleção de empresas que são controladas pelo Estado, direta ou indiretamente, sem subsunção exata com os conceitos do art. 5º do Decreto-lei 200/67. Assim, quando se fizer menção às empresas estatais, deverá ser tomando este sentido mais amplo.

Cumpre também fazer distinção fundamental para o alvo deste trabalho. Existe empresa estatal i) prestadora de serviços públicos e ii) exercente de atividade econômica em sentido estrito. A primeira, como forte expressão do setor público, agindo como entidade estatal (que de fato, é). A segunda, embora estatal, atua como se particular fosse, seja em pé de igualdade com este (em concorrência), seja em regime de monopólio por ordem constitucional.

2.2. Regime Jurídico das Empresas Estatais

As espécies do gênero empresa estatal são pessoas jurídicas de direito privado, sujeitando-se, assim, a regimes jurídicos de direito privado, sejam elas prestadoras de serviço público ou exercentes de atividade econômica em sentido estrito.

Ocorre que um dos pontos nodais do direito administrativo é a submissão, pelos órgãos e entidades da Administração Pública, ao regime jurídico administrativo. BANDEIRA DE MELLO (2007, p. 53) o define como "disciplina normativa peculiar que, fundamentalmente, se delineia em função da consagração de dois princípios: a) supremacia do interesse público sobre o privado; b) indisponibilidade, pela Administração, dos interesses públicos". Portanto, as prerrogativas e sujeições do regime jurídico administrativo incidem – em certos graus ou níveis – sobre as empresas estatais, pois aquelas decorrem de normas publicistas.

Assim, o regime jurídico comum das empresas estatais, independente da atividade desempenhada (serviço público ou atividade econômica em sentido estrito), é marcado pelas seguintes características (DI PIETRO, 2012, p. 510-517):

● Personalidade jurídica de direito privado;

● Instituição por registro dos atos constitutivos no órgão competente, após autorização legislativa específica (CF, art. 37, XIX), ficando vinculada aos fins estabelecidos;

● Sujeição aos princípios constitucionais aplicáveis à Administração Pública (CF, art. 37, caput)

● Submissão aos controles interno – pelo Poder Executivo –, externo – pelo Legislativo, com o auxílio do Tribunal de Contas (CF, arts. 49, X, 70 e 71) – e social – via ação popular (CF, art. 5º, LXXIII);

● Obrigatoriedade de realização de procedimento licitatório (CF, arts. 37, XXI);

● Exigência de concurso público para o ingresso de agentes (CF, art. 37, II), na condição de empregados públicos, sob regime contratual e submetidos às normas da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), sendo proibida a acumulação remunerada de cargos, empregos e funções públicas (CF, art. 37, XVI e XVII);

● Limitações nas finanças públicas, principalmente quanto às operações de crédito externo e interno (CF, art. 52, VII) e à inclusão, na lei orçamentária anual, dos orçamentos fiscal, da seguridade social e de investimentos (CF, art. 165, § 5º).

Ademais, o regime jurídico das empresas estatais, face ao aparente conflito entre normas públicas e privadas, pode ser compreendido em níveis, visto que há diferentes graus de incidência de princípios jurídicos, quais sejam (GRAU, 2012, p. 117-118):

● Nível estrutural (ou estático), que determina o formato institucional da empresa estatal, conforme sua espécie (empresa pública, sociedade de economia mista e demais empresas controladas pelo Estado);

● Nível funcional (ou dinâmico) interno, que tutela as relações da empresa estatal com o próprio Estado, estabelecendo, por exemplo, os controles estatais aplicados; e

● Nível funcional (ou dinâmico) externo, das relações da empresa estatal com o particular, definindo, e.g., se o contrato celebrado é administrativo ou privado.

Retornando ao ponto da existência de empresas estatais prestadoras de serviço público e exercentes de atividade econômica em sentido estrito, destaca-se que seus regimes jurídicos funcionais são distintos, apesar do mesmo gênero (empresa estatal) e personalidade jurídica (de direito privado). As empresas estatais prestadoras de serviços públicos possuem modelo de regime jurídico funcional externo com predominância de normas públicas. Da perspectiva do particular-usuário, portanto, vê-se a Administração Pública, o agente público prestando um serviço público. Já as empresas estatais que exercem atividade econômica em sentido estrito possuem modelo de regime jurídico funcional externo tomado por normas privadas. Neste nível de atuação, sem qualquer coloração estatal, são como o particular.

2.3. Peculiaridades do Regime Jurídico das Empresas Estatais Prestadoras de Serviços Públicos

Como já adiantado, as disposições do art. 173, §§ 1º e 2º da Constituição Federal de 1988 não se aplicam às empresas estatais prestadoras de serviços públicos, mas sim às que explorem atividade econômica em sentido estrito. Quando uma empresa estatal for instituída para a prestação de serviços públicos, o fundamento não será o resguardo da segurança nacional ou do interesse coletivo (CF, art. 173, caput), mas sim o interesse social, pedra de toque da noção de serviço público.

Por consequência, não há sentido, por exemplo, em sujeitar as empresas estatais prestadoras de serviços públicos ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários (CF, art. 173, §1º, II), ou mesmo em não lhes atribuir privilégios fiscais inextensíveis ao setor privado (CF, art. 173, §2º). Tais restrições devem recair sobre as empresas estatais que exerçam atividade econômica em sentido estrito, justamente porque a mens legis destes dispositivos constitucionais é que não haja concorrência desleal na respectiva área de mercado privado, mesmo com a intervenção estatal. Chegar-se-ia a mesma conclusão por mera interpretação literal do art. 173, §1º, uma vez que o trecho "...que explorem atividade econômica..." tem caráter restritivo, não explicativo; ou seja, refere-se a uma parcela da totalidade das empresas estatais.

Em verdade, todas as normas pertinentes aos serviços públicos - balizadas pelo art. 175 da Constituição Federal de 1988 - são aplicáveis às empresas estatais que desempenham tais atividades, pois derrogam aquelas de natureza privada. Além de se submeterem aos tradicionais princípios que regem os serviços públicos (continuidade, generalidade ou isonomia, modicidade, eficiência), também aplicam-se a tais empresas as regras da Lei 8.987/1995, no que couber, principalmente no que diz respeito aos direitos dos usuários, à política tarifária e à obrigação de manter serviço adequado (DI PIETRO, 2012, p. 501-502). Portanto, dentre as peculiaridades do regime jurídico das empresas estatais prestadoras de serviços públicos, parte é comum às empresas concessionárias e permissionárias.

Tomando como ponto de partida que o regime jurídico das empresas estatais prestadoras de serviços públicos não se confunde com o das exercentes de atividade econômica em sentido estrito (em razão da incidência das normas publicistas – princípios e regras – pertinentes aos serviços públicos e não aplicação das disposições do art. 173, §§ 1º e 2º da Constituição Federal de 1988), as peculiaridades a seguir podem ser identificadas. É importante destacar que, em sua maioria, tais peculiaridades receberam guarida na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (STF), como se verá.

2.3.1. Responsabilidade Objetiva da Empresa Estatal e Subsidiária do Ente Político

O art. 37, § 6º da Constituição Federal de 1988 dispõe que "as pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa". Assim, a responsabilidade pública ou objetiva alcança as empresas estatais prestadoras de serviços públicos, por expresso comando constitucional. Contudo, caso se esgotem as forças de tais empresas estatais, é certo que o ente político instituidor ou controlador responderá subsidiariamente, pois cabe a ele, primariamente, a prestação do serviço público que ensejou o dano, mesmo porque a empresa estatal é seu instrumento de prestação. No caso de empresa estatal exercente de atividade econômica em sentido estrito, sua responsabilidade é subjetiva (regime jurídico funcional externo é totalmente privado), bem como o ente estatal instituidor ou controlador não responde subsidiaria ou solidariamente.

2.3.2. Falência

Segundo o art. 2º da Lei 11.101/2005, as empresas públicas e sociedades de economia mista não estão sujeitas à falência, respondendo subsidiariamente pelas obrigações o ente político instituidor. Contudo, este tratamento diferenciado só alcança as empresas estatais prestadoras de serviços públicos, embora a redação do referido dispositivo não faça exceção. Isso porque as empresas estatais exercentes de atividade econômica em sentido estrito são alcançadas pelo art. 173, § 1º, II da Constituição Federal de 1988, importando na sujeição ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários. Esta benesse também não se aplica às empresas concessionárias e permissionárias, pois o art. 2º da Lei 11.101/2005 não lhes incluiu.

2.3.3. Impenhorabilidade de bens

Embora os bens das empresas estatais prestadoras de serviços públicos não sejam bens públicos na acepção do art. 98 do Código Civil, aqueles destinados a esta prestação são considerados bens públicos de uso especial, nos termos do art. 99, II. Assim, recebem proteção especial em processo de execução judicial, não podendo ser penhorados (porque inalienáveis enquanto afetados à prestação) para a garantia do crédito de terceiros. Esta proteção também deriva do princípio da continuidade dos serviços públicos, que integra o regime jurídico funcional externo dos prestadores de serviços públicos - inclusive concessionários ou permissionários.

2.3.4. Processo de execução especial por precatórios

As empresas estatais prestadoras de serviço público equiparam-se à Fazenda Pública, resultando na incidência do regime de precatórios (CF, art. 100). Neste sentido foi a decisão do STF no RE 225.011 MG, que também confirmou a tese da impenhorabilidade de bens, analisando o regime jurídico da Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos (Correios), empresa pública prestadora de serviço postal e correio aéreo nacional (CF, art. 21, X). Contudo, no RE 599.628 DF – que tratou do cabimento da execução por precatórios às Centrais Elétricas do Norte do Brasil S/A (Eletronorte), sociedade de economia mista que atua no setor elétrico –, o STF decidiu que não basta só a atividade da empresa estatal ser um serviço público, mas espécie de serviço público não prestado em regime de competitividade ou concorrência (portanto, deve ser prestado em situação privilegiada, impropriamente chamada de situação monopolizada), face ao potencial desequilíbrio entre os agentes envolvidos.

2.3.5. Imunidade tributária

Uma vez equiparadas à Fazenda Pública, até mesmo pela não incidência do art. 173, §2º da Constituição Federal de 1988, as empresas estatais prestadoras de serviços públicos gozam da imunidade tributária recíproca prevista no art. 150, VI, "a" da Carta Política. No RE 580.264 RS – que teve como recorrente o Hospital Nossa Senhora da Conceição S/A –, o STF assentou que a prestação de ações e serviços de saúde por sociedades de economia mista corresponde à própria atuação do Estado e que as empresas estatais prestadoras de serviços públicos gozam da imunidade tributária recíproca. Esta decisão do STF confirma que há empresas estatais prestadoras de serviços públicos classificados como sociais, não estando restritas aos serviços públicos ditos comerciais, industriais ou econômicos.


3. Conclusão

Pelo exposto acerca dos serviços públicos e do regime jurídico das empresas estatais prestadoras de serviços públicos, fixam-se as seguintes conclusões:

● Os serviços públicos são uma das espécies de atividade econômica em sentido amplo, ao lado das atividades econômicas em sentido estrito;

● Afirmar que serviços públicos são atividades econômicas em sentido amplo não significa que são atividades lucrativas. A lucratividade dos serviços públicos é apenas meio para viabilizar sua prestação, que é o fim;

● A noção de serviço público poderia ser incluída no conjunto de conceitos práticos, fluidos, imprecisos ou indeterminados, que por sua vez se aproximam da ideia de operabilidade;

● Existe empresa estatal prestadora de serviços públicos e exercente de atividade econômica em sentido estrito. A primeira, como forte expressão do setor público, agindo como entidade estatal (que de fato, é). A segunda, embora estatal, atua como se particular fosse, seja em pé de igualdade com este (em concorrência), seja em regime de monopólio por ordem constitucional;

● Embora as empresas estatais sejam pessoas jurídicas de direito privado, as prerrogativas e sujeições do regime jurídico administrativo incidem – em certos graus ou níveis – sobre tais empresas;

● O regime jurídico das empresas estatais, independente da atividade desempenhada (serviço público ou atividade econômica em sentido estrito), é marcado por características comuns, decorrentes principalmente da pertinência à Administração Pública Indireta;

● O regime jurídico das empresas estatais, face ao aparente conflito entre normas públicas e privadas, pode ser compreendido nos níveis estrutural (formato institucional), funcional interno (relações entre a empresa estatal e o Estado) e externo (relações entre a empresa estatal e o particular);

● As disposições do art. 173, §§ 1º e 2º da Constituição Federal de 1988 não se aplicam às empresas estatais prestadoras de serviços públicos, mas sim às que explorem atividade econômica em sentido estrito;

● Todas as normas pertinentes aos serviços públicos – balizadas pelo art. 175 da Constituição Federal de 1988 – são aplicáveis às empresas estatais que desempenham tais atividades, pois derrogam aquelas de natureza privada;

● O regime jurídico das empresas estatais prestadoras de serviços públicos não se confunde com o das exercentes de atividade econômica em sentido estrito, sendo marcado pelas seguintes peculiaridades:

• Responsabilidade objetiva (da empresa estatal) e subsidiária (do ente político);

• Não sujeição à falência;

• Impenhorabilidade de bens afetos à prestação do serviço público;

• Processo de execução especial por precatórios;

• Imunidade tributária recíproca.


4. Referências Bibliográficas

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