CRÍTICA À APLICAÇÃO DOS PRINCÍPIOS DE DIREITO ADMINISTRATIVO NO ÂMBITO DAS AGÊNCIAS REGULADORAS


BRUNO GRUNER


RESUMO

O presente trabalho aborda os aspectos relevantes acerca dos princípios básicos da Administração Pública, principalmente legalidade, razoabilidade e proporcionalidade, bem como o desenvolvimento das Agências Reguladoras, sobretudo no que tange ao poder normativo e ao devido processo legal substantivo. Defende-se uma releitura do princípio da legalidade e a aplicação total e extensiva do devido processo legal, na forma substantiva, respeitando os princípios da razoabilidade e proporcionalidade.

Palavras-chave: legalidade, razoabilidade, proporcionalidade, releitura, poder normativo, devido processo legal substantivo.


ABSTRACT

This paper discusses the relevant aspects about the basic principles of Public Administration for the Administrative Law mainly legality, reasonableness and proportionality, as well as the development of regulatory agencies, particularly with respect to legislative powers and substantive due process. Defends a new reading of the principle of legality and the full implementation and extensive due process in a substantive manner, respecting the principles of reasonableness and proportionality

Keywords: lawfulness, reasonableness, proportionality, rereading, normative power, substantive due process


Introdução

A Constituição Federal de 1988 marcou a consagração, em nível fundamental dos chamados direitos sociais no Brasil, de forma a lhes conferir uma maior relação social entre as pessoas, diversos grupos e camadas socioeconômicas (MORAES, 2004, p. 204).

Dentre diversos princípios consagrados na Constituição Federal, àqueles que norteiam a Administração Pública, foram prestigiados no artigo. 37, sendo: legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência.

Além destes, existem outros princípios, implícitos e explícitos na Carta Magna e em legislação própria, como a Lei 9.279/99, a qual estabeleceu normas básicas sobre o funcionamento do processo administrativo, dentre os quais podem ser destacados a razoabilidade e a proporcionalidade.

A não observância de qualquer destes princípios compromete a atuação administrativa e pode impor a responsabilização da Administração e do agente público.

Neste sentido, um dos principais desafios que a Administração Pública e o Direito Administrativo contemporâneo enfrentam diz respeito ao poder normativo das Agências Reguladoras.

Criadas com o intuito de exercer a fiscalização e o controle, impondo o poder regulador sobre serviços delegados a terceiros, a atuação destas é fruto de um intenso debate na doutrina atual, acerca do alcance do princípio da legalidade.

Para alguns, as Agências Reguladoras devem desenvolver o poder regulamentar previsto para o Presidente da República, nos limites do artigo 84, IV, da CF, podendo emanar tão somente atos executivos. Para outros, em virtude do aumento da competição e das inovações tecnológicas (desenvolvimento econômico), não se pode aguardar todo o trâmite legislativo para regulamentar uma matéria, sendo necessária uma atuação mais intensa e adequada aos anseios sociais, defendendo uma releitura do princípio da legalidade, possibilitando que os Poderes Executivo e Judiciário tratem de regulamentos e regimentos.

Nova questão relevante, com relação aos princípios básicos, encontra-se na análise do devido processo legal. Muitos conhecem a interpretação literal deste dispositivo, no artigo 5º, LIV, CF, também conhecido como aspecto formal, pelo qual ninguém será privado de sua liberdade ou propriedade sem a possibilidade de defesa

Entretanto, deve ser ressalvado que, a análise do devido processo legal no âmbito substantivo perfaz uma garantia que limita o poder estatal, declarando ilegítimas leis que violem o regime democrático e estabelecendo, em outras palavras, que o regulamento ou a lei respeitem tanto o princípio da legalidade, quanto a razoabilidade e proporcionalidade.

O presente trabalho será iniciado a partir de uma análise dos princípios básicos da Administração Pública, sobretudo legalidade, razoabilidade e proporcionalidade. Na sequência será debatido o tema do poder normativo e releitura do princípio da legalidade. Por fim, será analisada a questão do devido processo legal substantivo.



1. Dos Princípios do Direito Administrativo

Os princípios básicos da Administração estão previstos na Constituição Federal, (Art. 37), os quais devem ser somados a outros implícitos na Carta Magna e de indispensável aplicação pelos operadores do Direito. Tais princípios correspondem aos alicerces da ciência e deles decorrem todo o sistema normativo. Os princípios de uma ciência são as proposições básicas, que condicionam todas as estruturações subsequentes, sendo, portanto, os alicerces, os fundamentos da ciência (ROSA, 2011, p.39).

Para o escopo do presente artigo, três destes princípios serão analisados de maneira mais detalhada: legalidade, razoabilidade e proporcionalidade. Vale ressaltar que a não observância de qualquer princípio compromete a atuação administrativa e pode impor a responsabilização da Administração e do agente público (ROSA, 2011, p.39).



1.1 Do Princípio da Legalidade

Por intermédio do Princípio da Legalidade, a atuação do agente público (Administração) é possível apenas nos casos em que esta for concedida, permitida ou deferida por norma legal. Assim, não se admite qualquer atuação, sem que esta contenha prévia e expressa permissão legal (Rosa, 2011, p.40). Assim, é ilegal o ato praticado sem lei anterior que o preveja.

Entretanto, cabe ressaltar que há exceções previstas constitucionalmente: medidas provisórias (Art. 62), estado de defesa (Art. 136), estado de sítio (Art. 137 e 139), sendo estes dois últimos prerrogativas do Presidente da República (Poder Executivo), para casos específicos. Logo, em sentido estrito (ato proveniente do legislativo), há algumas exceções colocadas ao princípio da legalidade. Todavia, em sentido amplo (lei como expressão do direito ou da juridicidade), o sistema não admite exceções ao princípio, mas, sim, hipóteses de atuação válida não fundada em atos do Legislativo, mas permitida, do próprio Executivo (ROSA, 2011, p.41).

Assim, a vontade da Administração Pública é aquela conferida por Lei, a qual fixa a finalidade a ser perseguida pelo administrador (DI PIETRO, 2011, p.478).

A questão a ser enfrentada neste debate é com relação à interpretação da norma, notadamente do artigo 84, IV da Constituição Federal, o qual dispõe de maneira privativa do Presidente da República (chefe do Poder Executivo) a função de expedir decretos e regulamentos para a sua fiel execução.

As agências reguladoras estão sujeitas ao princípio da especialidade, significando que cada qual exerce atividade especializada na matéria que lhe foi conferida (DI PIETRO, 2011, p.478).

Neste sentido, a função reguladora das agências reguladoras suscita controvérsias na doutrina, uma vez que é dotado o poder de ditar normas com a mesma força de lei e com base em parâmetros e conceitos indeterminados (DI PIETRO, 2011, p.483).



1.2 Dos Princípios da Razoabilidade e Proporcionalidade

Além dos princípios constitucionais da Administração Pública, outros princípios, como aqueles estabelecidos pela Lei 9.784/99, constituem o denominado regime jurídico-administrativo. Vale ressaltar que este é o conjunto de normas de direito público, próprias do Direito Administrativo, as quais derivam da vontade da Administração e permitem-lhe o exercício de prerrogativas do Direito Privado. Dois destes principais são a razoabilidade e proporcionalidade, conforme será demonstrado a seguir.

Pelo princípio da razoabilidade, o administrador não pode orientar-se por valores subjetivos. É consequência do Art. 5º, LIV, que estabelece o devido processo legal, o qual determina a perquirição de resultados que correspondam a maximizar a concretização da justiça.

Deve haver congruência lógica entre as situações fáticas e as decisões administrativas, sobretudo naquelas que tangem à discricionariedade. Em suma, deve-se buscar a forma mais adequada e justa para o atendimento do interesse público, a partir de critérios impessoais e objetivos (ROSA, 2011, p.52).

O princípio da proporcionalidade, por sua vez, é de fundamental importância no Estado Democrático de Direito, para coibir abusos do Estado. Tem sua origem na passagem do Estado Absolutista para o Estado Liberal, de forma a consagrar os ideais de liberdade e igualdade, vez que até então (Estado Absolutista), as liberdades individuais ficavam a serviço dos interesses da administração.

O princípio da proporcionalidade surge como uma forma de coibir desmandos, a partir da adequação entre meios e fins. Ocupa especial destaque no Art. 2º, §único, VI da Lei 9.784/99, bem como na forma de controle de constitucionalidade e garantia dos direitos fundamentais e proteção de interesses (KONCIKOSKI, 2012).

Conjuntamente, os princípios da razoabilidade e proporcionalidade indicam que a administração pública deve ser razoável, pautada pelo bom senso, respeitando os meios e as formas empregadas, e sendo proporcionais aos fins almejados. A proporcionalidade é o controle da razoabilidade.

Não há repercussão prática na discussão sobre a origem do princípio da razoabilidade e proporcionalidade, considerando-se que os mesmos têm status constitucional, e diante de tal situação todos os atos infraconstitucionais, inclusive os emanados pela Administração Pública direta e indireta, devem guardar relação de compatibilidade, sob pena de inconstitucionalidade, reconhecida no controle difuso ou concentrado (LENZA, 2011, p.927).

Nesta linha de análise, as normas emanadas pelas agências reguladoras, em estas sendo órgãos da Administração Direta ou entidade da Administração Indireta, com função de regular matéria específica, devem respeitar necessariamente os princípios da razoabilidade e proporcionalidade, para serem considerados atos válidos.



2. Agências Reguladoras e Poder Normativo

As agências reguladoras configuram um modelo importado do Direito dos Estados Unidos, que a partir do século XIX, e notadamente após a grande crise de 1929 as instituiu, com o objetivo de controlar os diversos campos da atividade econômica.

No Direito brasileiro, as agências reguladoras são criadas através de leis ordinárias, como é o caso da ANVISA (Lei 9.782/99) e se constituem em autarquias (pessoas jurídicas de Direito Público) em regime especial, por possuírem maior autonomia em relação às demais, uma vez que atuam de forma técnica na regulação de setores específicos da atividade econômica, em sentido estrito, bem como serviços públicos (DUARTE JÚNIOR, 2009).

As agências reguladoras devem exercer a fiscalização, controle, e, sobretudo o poder regulador sobre serviços delegados a terceiros. Trata-se de autarquias sujeitas a regime especial, criadas por lei para uma finalidade específica (ROSA, 2011, p.98).

Importante observar que o poder normativo da ANVISA, bem como das demais agências reguladoras existentes no Brasil, encontra obstáculo na doutrina pátria, eis que encontra resistência na interpretação dos princípios constitucionais da legalidade e da separação dos poderes. Nesse sentido, o embate existente acerca do poder normativo atribuído às agências reguladoras, figura no tocante a sua estrita submissão ao princípio da legalidade.

Parte da doutrina defende a possibilidade de as agências reguladoras desenvolverem, por meio de seu poder normativo, o poder regulamentar doravante previsto para o Presidente da República, nos estritos limites definidos no art. 84, IV, da Constituição Federal de 1988, ou seja, para expedir regulamentos para a fiel execução de leis (BANDEIRA DE MELLO, 1993)

Deste modo, as agências reguladoras estariam permitidas a emanar tão somente regulamentos executivos. Portanto, seria impossível a lei delegar ao Poder Executivo a disciplina de matérias relativa à liberdade ou à propriedade das pessoas.

Porém, outra corrente doutrinária, a qual tem crescido recentemente, entende que tal poder normativo das agências reguladoras surgiu em razão da necessidade de se promover uma chamada "deslegalização" de algumas matérias para receberem as soluções técnicas adaptáveis e flexíveis proporcionadas pela regulação (SUNDFELD, 1999).

Vale dizer que tal "deslegalização" consiste em rebaixar hierarquicamente uma matéria, para que a mesma seja tratada por regulamento. Este conceito, originário do Direito Italiano, consiste na possibilidade de o parlamento estabelecer princípios gerais e diretrizes sobre determinada matéria que não fosse reserva absoluta de lei, entretanto, já disposta em lei formal, e, nessa mesma lei (superveniente), atribuir competência delimitada ao governo para editar decretos regulamentares, o qual acabaria por ab-rogar a lei formal que estava vigente (DUARTE JÚNIOR, 2013).

Esta "deslegalização" implica necessariamente numa releitura do Princípio da legalidade, a qual será melhor debatida na subseção a seguir.



2.1 Releitura do Princípio da Legalidade

Tendo como ponto basilar que a estrutura das agências reguladoras tem por objetivo conferir ao Estado uma maior eficiência na gestão de órgãos estatais, bem como melhor qualidade nas decisões estratégicas e gestão do serviço público; o princípio da legalidade disposto no Art. 5º, II, CF deve ter seu entendimento ampliado, sendo necessária uma releitura do mesmo.

Com isto, haveria maior possibilidade de flexibilização da atuação legislativa, com a eventual alteração de conteúdo normativo, sem a necessidade de percorrer todo o processo legislativo, a permitir que a matéria seja tratada por regulamentos e decretos, justamente o objetivo principal da existência das agências reguladoras.

Diante de todo o cenário de recente desenvolvimento econômico, cresce a necessidade de intervenção no mercado. Há um cenário de um incremento de tecnologia, especialidade e competição, na qual todo o processo legislativo pode vir a ser moroso para redigir leis específicas para setores próprios do mercado, tais como: telefonia, telecomunicações, dentre outros (FERREIRA FILHO, 2012).

Há a necessidade, portanto, de uma atuação mais intensa do Estado, adequada tanto aos anseios sociais, quanto a necessidade dos setores industriais e de prestação de serviços, a qual não pode padecer da letargia clássica da edição de leis regulamentadoras.

Aliás, a própria Constituição Federal, limitada ao estabelecimento de alguns princípios fundamentais, não deve sofrer constantes revisões, as quais desvalorizariam o poder constituinte como um todo, limitando a evolução da supervisão do Estado na economia.

Portanto, é de fundamental importância concretizar os princípios de ordem econômica, de forma a regular com completude o mercado, o que somente será possível com uma releitura do Art. 5º, II, CF (princípio da legalidade), a fim de adequar o Estado Democrático Brasileiro à nova ordem globalizada, permitindo às agências reguladoras, a regulação do setor, de maneira técnica e eficaz, a fim da consecução do objetivo maior que é o interesse público.

É importante frisar que a agência reguladora faz parte da Administração Pública, são pessoas jurídicas de Direito Público Interno e consideradas como autarquias especiais. Neste sentido, a observância aos princípios da Administração – dentre eles o da legalidade – são de indispensável aplicação por estes entes.

Defende-se apenas uma releitura deste princípio da legalidade para tornar a atuação estatal mais efetiva, a partir da edição de regulamentos e decretos, a fim de possibilitar uma atuação direta do Poder Executivo na edição de regulamentos.



3. Devido Processo Legal Substantivo

A compreensão do devido processo legal à luz do princípio da legalidade é outra questão relevante para o Direito Administrativo

O princípio do devido processo legal, originário da Inglaterra, estabeleceu que ninguém será privado de sua liberdade ou propriedade sem a possibilidade de defesa. No Brasil, está previsto no art. 5°, inciso LIV, da Constituição Federal, e é aplicável tanto aos processos judiciais, quanto aos processos administrativos, tratando-se de uma garantia do administrado e um dever da administração pública.

O devido processo legal abarca dois aspectos: (i) formal ou processual, (ii) material ou substantivo.

No que tange a parte formal, refere-se ao caráter processual, ou seja, a um processo ordenado que promovesse, de fato, todas as garantias e exigências indispensáveis a um processo que sejam de fato cumpridas, tendo como decorrência o contraditório e a ampla defesa, dentre outras garantias processuais (LUCON, 2001).

Logo, é o próprio direito de defesa, possibilitando que alguém instado a adentrar em uma lide, tenha a possibilidade de apresentar argumentos contrários, a partir da apresentação de provas, convocação de testemunhas, dentre outros atos processuais indispensáveis a sua defesa técnica.

Por sua vez, a vertente material ou processual constituí legítima limitação sobre o poder estatal, de forma a possibilitar a declaração de ilegitimidade de leis que venham a transgredir os pressupostos do regime democrático (LUCON, 2001)

Em outras palavras, o devido processo legal substantivo legitima uma limitação ao exercício do poder, de forma a autorizar ao julgador questionar a razoabilidade e a proporcionalidade de determinada lei, controlando tanto o arbítrio do Legislativo, quanto a discricionariedade de atos do Poder Público.

Na prática, trata-se de um limitador dos atos do Poder Público, os quais podem ser declarados inconstitucionais por serem desproporcionais ou não razoáveis, ou até mesmo injustos, sendo uma barreira tácita à discricionariedade do legislador ou administrador.

Vale ressaltar que há outro princípio constitucional que fortalece o Devido Processo Legal Substantivo, o Art. 3, I, da Constituição Federal: "Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil:I – constituir uma sociedade livre, justa e solidária"

Com isso, fica notório que além dos critérios da razoabilidade e proporcionalidade, também é fundamental que as decisões do Poder Público sejam justas, o que reforça a existência do devido processo legal em seu sentido substantivo.

Tal controle não deve se restringir apenas a normas infraconstitucionais, mas também as decisões administrativas, as quais não podem violar as bases do Estado Democrático de Direito, O STF, por meio da edição da Súmula 473 ratifica este entendimento, conforme esposado abaixo, in verbis:


"Súmula 473: a administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornem ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência e oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvados em todos os casos a apreciação judicial."


Com esta interpretação sumulada, fica evidente que as Agências Reguladoras devem emanar decisões administrativas que estejam consubstanciadas no devido processo legal substantivo, de maneira a respeitar os pressupostos estabelecidos na Constituição Federal, e os princípios da proporcionalidade e razoabilidade.



4. Conclusão

O Direito Administrativo sofreu grandes transformações ao longo dos últimos anos. O avanço do desenvolvimento econômico e a necessidade cada vez maior de permitir concomitantemente a livre concorrência e a regulação dos mercados, em um cenário de evolução tecnológica, competição e o acirramento do capitalismo, é um grande desafio.

É inegável que este importante ramo do Direito tem princípios básicos, que deles decorrem toda a estruturação do estudo desta disciplina. Talvez, o mais importante destes princípios seja o da legalidade, pelo qual a atuação da Administração apenas pode fazer aquilo que consta na lei, não havendo autonomia da vontade, excetuando-se alguns casos como o Estado de Sítio.

Este ramo do Direito busca dar máxima efetividade a prestação do serviço público, minimizando os riscos da Administração, por mera manifestação unilateral de vontade, vir a declarar, restringir efeitos ou impor obrigações.

Perceber que o poder normativo das Agências Reguladoras somente é possível a partir de uma releitura do princípio da legalidade previsto originariamente é um tema bastante controverso. Com efeito, tais Agências foram criadas para exercer fiscalização, controle e, principalmente, o poder regulador incidente sobre serviços delegados a terceiros.

Porém, a simples edição de atos regulamentares nos estritos limites do Art. 84, IV, CF (expedir regulamentos para fiel execução das leis), não é suficiente para conferir a estas Agências Reguladoras toda a eficácia legal que sua criação propôs. Vê-se a necessidade dessas matérias receberem soluções técnicas adaptáveis, que não neguem toda a teoria da regulação e o princípio da legalidade, mas que adaptem a sua leitura e hermenêutica interpretativa, para que a própria Constituição Federal não sofra constantes revisões e que venham a desvalorizar a evolução da atuação do Estado,

Defende-se maior flexibilidade na atuação legislativa, evitando que um tema tratado por uma Agência Reguladora percorra todo o processo legislativo, permitindo que matérias específicas possam ser tratadas por regulamentos.

Nessa lógica, a reconhecer que a Constituição Federal, estabelece princípios e diretrizes gerais sobre a matéria, configura-se legítimo que em ato superveniente, o Poder Executivo edite decretos e regulamentos sobre a matéria, conferindo maior agilidade e especificidade às questões técnicas, no âmbito das Agências Reguladoras.

Outra questão relevante no âmbito do presente estudo é o debate acerca do devido processo legal, considerado por muitos operadores do Direito, de forma literal, assegurando que ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem que lhe seja ofertado direito ao contraditório e a ampla defesa (artigo 5º, LIV, Constituição Federal).

A interpretação literal não é equivocada, entretanto, é incompleta, ao passo que tal princípio deve ser analisado de forma ampla, a resvalar no reconhecimento de limitação ao poder estatal, de forma a declarar ilegítimas as leis que violem o regime democrático.

Em outras palavras, uma lei ou um regulamento podem ser perfeitos em todo o trâmite legal, de maneira a respeitar perfeitamente o princípio da legalidade, mas ser desproporcional ou não razoável.

Cabe afirmar, que apesar do propósito das Agências Reguladoras, estas têm sua atuação criticada, sobretudo quanto à autonomia de seu poder normativo, uma vez que se questiona a natureza jurídica de seus atos regulamentares, sob o argumento que se quedariam em afronta direta aos preceitos constitucionais.

Portanto, objetivando-se mitigar tais argumentos, defende-se a releitura do princípio da legalidade e a aplicação do devido processo legal substantivo no âmbito das Agências Reguladoras.



5. Referências

BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Poder regulamentar ante o princípio da legalidade. Revista Trimestral de Direito Público. São Paulo: N.4, 1993.

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 19 ed. São Paulo: Editora Atlas, 2006.

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Parcerias na Administração Pública. 3. Ed. São Paulo: Editora Atlas, 1999.

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 24. Ed. São Paulo: Editora Atlas, 2011.

DUARTE JÚNIOR, Ricardo Cesar Ferreira. A Deslegalização no Poder Normativo das Agências Reguladoras. Disponível na Internet: http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=6961 . Acesso em 09 de Julho de 2013

FERREIRA FILHO, Marcílio da Silva. O Poder Normativo Estatal Originário e o Fenômeno da "Deslegalização". Jus Navegandi, Teresina, Ano 17, n.3333, 16/08/2013. Disponível em http://jus.com.br/artigos/22415/o-poder-normativo-estatal-originario-e-o-fenomeno-da-deslegalizacao/2 Acesso em 04/08/2013

FIGUEIREDO, Lucia Valle. Curso de Direito Administrativo. 4 Ed. São Paulo: Editora Malheiros, 2000.

KONCIKOSKI, Marcos Antonio. Princípio da Proporcionalidade. Disponível em http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=11050. Acesso em 01/08/2013

LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. 15 Ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2011.

LUCON, Paulo Henrique dos Santos. Devido Processo Legal Substancial. Disponível na Internet: http://www.mundojuridico.adv.br . Acesso em 15 de Junho de 2013

MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 17 Ed. São Paulo: 2004. Editora Atlas, 2004.

ROSA, Márcio Fernando Elias. Direito Administrativo – Parte I 11 Ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2011.

ROSA, Márcio Fernando Elias. Direito Administrativo – Parte II 3 Ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2011.

SUNDFELD, Carlos Ari. A Administração pública na era do direito global. São Paulo. SBDP, 1999.



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